臺灣臺北地方法院95年度訴字第526號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第526號刑事判決

裁判日期：民國95年08月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第526號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
押）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第208號）及移送併辦（95年度毒偵字第222號、95毒偵字第1361號），被告於準備程序中先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定適用簡式審判程序，茲判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案含第一級毒品海洛因成分之白粉壹包（淨重零點零捌公克）及分裝器塑膠管壹支內所含第一級毒品海洛因殘渣（量微無法秤重），均沒收銷燬；上開毒品包裝袋壹個、分裝器塑膠管壹支及注射針筒叁支，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院86年度上易字第5015號判處有期徒刑7月確定，又於87年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院86年度上訴字第4009號判處有期徒刑3年6月確定，嗣上開2案件，經臺灣高等法院以87年度聲字第365號裁定應執行有期徒刑3年10月，於87年1月20日入監執行，復因於86年12月16日犯竊盜罪，經本院87年度易字第3280號判處有期徒刑3月，並接續執行，於88年9月13日縮刑假釋出監，刑期應至91年1月15日始屆滿。詎其於假釋期間內之89年6月間，因施用第一、二級毒品，經依本院89年度毒聲字第2723號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依本院90年度毒聲字第611號入戒治處所施以強制戒治1年，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第74號提起公訴及90年度毒偵字第361號、第563號及90年度毒偵緝字第73號移送併辦，經本院以90年度訴字第530號判處有期徒刑1年4月確定，嗣上開強制戒治處分經本院90年度毒聲字第2100號裁定停止執行，於90年10月22日停止戒治（戒治期間已於91年3月14日屆滿，未經撤銷，以已執行完畢論），復於同日入監執行上開假釋經撤銷後應執行之殘刑有期徒刑2年4月2日，並接續執行上開89年間所犯施用毒品案件有期徒刑1年4月，於94年5月14日（起訴書誤為94年5月22日）縮刑執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，仍未戒除施用毒品習性，於強制戒治執行完畢後5年內，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，仍基於施用第一級毒品之概括犯意，自95年1月2日凌晨1時許起至同年5月14日採尿前26小時內之某時止（應扣除95年1月2日、同年月4日，該2日被警查獲時經留置至釋放時之期間），在臺北市○○區○○街玉成公園廁所及臺北市○○區○○路○○○巷○○號之4居處等地，將第一級毒品海洛因溶解於水後，以注射針筒施打靜脈之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。先後於95年1月2日上午5時50分許、同年月4日下午17時10分許、同年5月14日凌晨3時50分許，分別在臺北市○○區○○路4段與饒河街口、臺北市○○區○○路○○○巷○○號之4居處、臺北市○○區○○路自強遂道口，分別為臺北市政府警察局松山分局、臺北市政府警察局信義分局、及臺北縣政府警察局中山分局查獲（詳如附表所示），並各扣得如附表編號1所示分裝器塑膠管1支內所含第一級毒品海洛因殘渣（量微無法秤重）、編號3所示含第一級毒品海洛因成分之白粉1包，及甲○○所有供施用毒品用之上開分裝器塑膠管1支、毒品包裝袋1個及附表編號1、3所示注射針筒共3支。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局信義分局、臺北市政府警察局中山分局分別報請臺灣台北地方檢察署檢察官偵查而移送併辦。
理由
一、程序方面：本件被告甲○○所犯施用第一級毒品罪，並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實的證據及理由：㈠經查：上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱；其於95
年1月2日、同年月4日、同年5月14日在警局所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確均呈鴉片類嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股分有限公司分別於95年1月26日、同年1月24日、同年6月1日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見95年度毒偵字第208號偵查卷第53頁、95年度毒偵字第22255頁、95年度毒偵字第1361號偵查卷第46頁）。又95年1月2日查扣之分裝器塑膠管1支，內含第一級毒品海洛因殘渣（量微無法秤重），經以聯勤204廠製造之毒品檢驗A包試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應，此有臺北市政府警察局松山分局毒品初步檢驗圖片說明表、臺北市政府警察局保安大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑定報告單各1份在卷可參（見95年度毒偵字第208號第16、17頁）。再同年5月14日扣得之白粉1包，經送請法務部調查局鑑定後，認確含第一級毒品海洛因成分，淨重
0.08公克，空包裝重0.21公克，此有該局出具之95年8月7日調科壹字第020008107號鑑定書1份在本院卷內可憑。此外，並有前開毒品、上開分裝器塑膠管1支、毒品包裝袋1個及注射針筒共3支等物扣案可資參佐。綜上而論，足見被告之自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。
㈡次查，被告前於89年6月間，因施用第一、二級毒品案件，
經依本院89年度毒聲字第2723號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依本院90年度毒聲字第611號入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經本院90年度毒聲字第2100號裁定停止戒治，於90年10月22日停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於91年3月14日保護管束期滿，未經撤銷，以已執行完畢論等情，有本院89年度毒聲字第2723號裁、90年度毒聲字第611號裁定、90年度毒聲字第2100號裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於前開強制戒治執行完畢後，5年內再犯本案犯行，與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相符。
㈢綜上，本件事證明確，應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑的理由：㈠查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日
公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
⒈刑法第56條連續犯之規定，新法業已刪除，此刪除雖非犯
罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被告先後多次施用第一級毒品之犯行（自95年1月2日凌晨1時許起至95年5月14日採尿前26小時內之某時止（不含為警查獲後迄採尿時之期間，施用頻率約為每日1次），如依舊法，因時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至1/2，如依新法，無連續犯之規定，應分論併罰，比較新、舊法結果，以舊法較為有利，應依被告行為時之法律即舊法論以連續犯。
⒉刑法第47條累犯之規定，被告行為時之刑法第47條規定：
「受從有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2」；修正後刑法第47條第1項、第2項分別規定：「受執刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至1/2。」、「第98條第2項關於強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，本案不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯（詳後述），對被告而言，新法並無較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應依被告行為時之法律即舊法論以累犯。
⒊綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，就上開修正
部分，依修正後刑法第2條第項前段規定，應適用行為時法即舊法之規定。
㈡核被告各次施用第一級毒品海洛因之所為，均係該當毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪之構成要件。
其施用第一級毒品前、後持有第一級毒品之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、方法相近、觸犯
構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。
㈣本件起訴書雖僅敘及被告於95年1月2日凌晨1時許，施用第
一級毒品海洛因1次之犯行，惟臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第222號、95年度毒偵字第1361號移送併辦部分，與上開起訴部分均有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審理。
㈤再被告曾於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高
等法院86年度上易字第5015號判處有期徒刑7月確定；又於
87年間因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院86年度上訴字第4009號判處有期徒刑3年6月確定；嗣上開2案件，經臺灣高等法院以87年度聲字第365號裁定應執行有期徒刑3年10月，於87年1月20日入監執行。復因於86年12月16日犯竊盜罪，經本院87年度易字第3280號判處有期徒刑3月確定，並接續執行，於88年9月13日縮刑假釋出監，刑期應至91年1月15日始屆滿。詎其於假釋期間內之89年6月間，因施用第一、二級毒品，經依本院89年度毒聲字第2723號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依本院90年度毒聲字第611號入戒治處所施以強制戒治1年，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第74號提起公訴及90年度毒偵字第361號、第563號及90年度毒偵緝字第73號移送併辦，經本院以90年度訴字第530號判處有期徒刑1年4月確定，自90年10月20日起入監執行上開假釋經撤銷後應執行之殘刑有期徒刑2年4月2日，並接續執行上開89年間所犯施用毒品案件有期徒刑1年4月，於94年5月14日（起訴書誤為94年5月22日）縮刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表資料附卷可稽，其於執行徒刑完畢5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，遞加重其刑。
㈥爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒及強制戒治
，仍不知悔悟，屢次為警查獲，仍再連續施用，足見其不知悔改，及施用毒品非但戕害身心，亦可能因此危害社會秩序，惟被告犯後坦承犯行，庭訊時態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦末查，95年1月2日及同年5月14日分別查扣之分裝器塑膠管
內所含第一級毒品海洛因殘渣（量微無法秤重）、含第一級毒品海洛因成份之白粉1包（淨重0.08公克，詳如附表編號1、3所示），確含毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品海洛因成分，已如前述，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬。又前開分裝器塑膠管1支、毒品包裝袋1個及注射針筒共3支（詳如附表編號1至3所示），分別為被告所有供施用毒品犯罪所用之物，依修正前刑法第38條第1項第2款沒收之（按關於刑法第38條沒收之規定，亦於95年7月1日修正施行，惟從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照，而本件主刑部分適用行為時之刑法較有利於被告，已如上述，是本件沒收，應適用行為時法即修正前刑法第38條第1項第2款規定，附此敘明）。
四、退回併辦部分：㈠臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第1361號移送併辦意
旨略以：被告於95年7月19日為警查獲採尿前回溯26小時（按施用海洛因者，尿液中可驗出嗎啡代謝物鴉片類陽性反應最長時效為26小時，併辦意旨書誤為96小時）內某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因，於95年7月19日13時45分許，在臺北市○○區○○○路○段○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛1小包（淨重0.25公克），經採集其尿液送以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡代謝物鴉片類陽性反應，因認被告涉犯係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，且與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係而請求併案審理等語。
㈡惟查，如上所述，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7
日修正刪除，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，則被告於95年7月1日以後之犯行，即無連續犯之裁判上一罪適用餘地，況被告於本院審理時亦供稱其在95年5月14日為警查獲後，就已決定不再施用海洛因，惟因於95年7月間突遭解職，且積欠大額卡債，屢遭催繳，心情不佳，於同年7月
15日才又另行起意施用海洛因1次，同年月19日甫購入海洛因1包，尚未施用即為警查獲等情在卷（見本院95年8月15日準備程序筆錄第2頁），堪認被告於95年5月14日為警查獲後，其施用第一級毒品之概括犯意已行中斷，上開犯行自與本件業經起訴部分無連續犯之裁判上一罪關係。檢察官猶移送併案審理，洵屬不該，應退回臺灣臺北地方法院檢察署另為偵處，併此敘明。
五、適用的法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段。
㈡實體法方面：毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項
前段，刑法第2條第1項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款。
本案經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國95年8月30日
刑事第十二庭法官陳慧萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月30日
書記官何適熹附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。