最高法院97年度台上字第3846號刑事判決

裁判字號：最高法院97年台上字第3846號刑事判決

裁判日期：民國97年08月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十七年度台上字第三八四六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張奕群律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月二十八日第二審判決（九十七年度上重訴字第一一號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第二二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（販賣第一級毒品）部分：本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載販賣第一級毒品之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍依集合犯規定，論上訴人以共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾陸年，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型（如營業犯、收集犯、職業犯是）。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。又刑法刪除連續犯規定之前，基於概括之犯意連續多次販賣毒品之行為，實務上向採連續犯說。惟依刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。反之，若將此種行為歸類為集合犯，顯然與社會通念不合，且違背修法之意旨。原判決認定被告自民國九十五年九月間某日起至九十六年一月初某日止，或單獨或與 詹惟舜 共同販賣第一級毒品海洛因予 李怡 家及 林姿 均十五次、 陳金池 十次、 陳金杰 二次、 楊宏志 六次，合計三十三次等情。而刑法刪除連續犯之前，關於多次販賣毒品之行為，實務上向來不認為有集合犯之性質。本件被告多次以營利為目的而販賣海洛因行為，均在刑法刪除連續犯之後，自不因刑法刪除連續犯即變為集合犯。依前揭說明，應採一罪一罰，始符合社會通念及立法意旨。原判決認為上開三十三次販賣海洛因之行為係於密切接近之時、地所為，販賣海洛因多次，顯係出於反覆、延續販賣海洛因之單一行為決意，而在行為概念上，其多次販賣海洛因之行為，應評價認係包括一罪之集合犯云云，而論以販賣第一級毒品一罪，反較刪除連續犯規定前之法律適用，更有利於被告，不唯與刑罰評價之公平性有違，亦與原判決就被告同屬於刑法修正施行後自九十五年十一月二十三日至九十五年十二月二十日所犯之先後三次轉讓禁藥即甲基安非他命（最後一次同時轉讓海洛因）予 黃登賢 ，認係三個轉讓之獨立犯行，依數罪併罰予以分論併罰，而非屬「集合犯」之立論基礎，相互矛盾，洵有適用法則不當及理由矛盾之違法。㈡、法院認定犯罪事實所憑之證據，須實際上確係存在，且就該案卷宗不難考見，足以證明其所認定之犯罪事實為必要；若所憑之證據與待證事實不相符合，則其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定被告自九十五年九月間某日起至九十六年一月初某日止販賣海洛因予 李怡家 、 林姿均 十五次，「其中五次販賣價格各為新台幣（下同）三千元，四次販賣價格各為二千元，六次販賣價格各為一千元」，無非係以李怡家、林姿均在第一審之證詞、通訊監察譯文及「 阿兄 帳目一覽表」為據（見原判決第二頁第十九至二十一行、第十七頁第十四至二四行）。惟李怡家於第一審審理時證稱購買次數為十五次（見一審卷㈡第四十九頁反面至第五十二頁）；但林姿均先供稱次數為幾十次，又改為十五、十六次，後又改稱其中「七、八次是無償的，剩下來的都是有給錢」（按，購買之次數為七至九次）（見一審卷㈡第三至五頁）；李怡家與林姿均之證述並不相同，原判決理由中卻說明渠等於第一審審理時已明確證述向被告購買海洛因次數約為十五次」云云（見原判決第十七頁第十四行），核與林姿均之證述內容不符，復未說明所為取捨之理由；又證人均指證係以電話與被告之0000-000000號行動電話聯絡購買毒品（見上揭卷李怡家、林姿均之證詞）。然依通訊監察譯文所示，似僅有七次通話記錄為毒品交易之對話，且時間至九十五年十一月二十六日止，原判決認定被告販毒時間至九十六年一月初某日止，與卷存通訊監察譯文不符；另原判決認卷附李怡家製作之「阿兄帳目一覽表」係李怡家向被告所購買海洛因之數量、時間及已交付、尚賒欠之金額等之紀錄，而其中記載「元/7，拿1/4，6000」（見一審卷㈠第四十五至四十六頁），該「1/4」、「6000」若係交易毒品之份量及價額，核與原判決認定每次販賣之金額分別為「1000元、2000元、3000元」不一致，原判決此部分之認定，與卷附證人證詞、監聽譯文及「阿兄帳目一覽表」之資料不符，自屬採證違法。㈢、刑法第五十九條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行，其中第五十九條之修正說明亦指出「現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之比例原則。本條所謂犯罪之情狀可憫恕，自係指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以可憫恕之情狀較為明顯為條件。」是為此項裁量減刑時，必須審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引一般同情，認其犯罪足堪憫恕，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。原判決就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第五十九條之規定予以減輕其刑，係以被告販賣第一級毒品之犯罪所得非鉅，數量不多，無從與大毒梟相擬，核其情節較輕，若處以法定本刑死刑或無期徒刑，毋寧過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，情節尚堪憫恕，而依修正後刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑等情。然被告販賣第一級毒品計有三十三次之多，其影響多人施用毒品，殘害國人身心健康，原判決未敘明究竟被告有何特殊之犯罪原因與環境，在客觀上足以引一般同情，而有顯可憫恕之處，遽依刑法第五十九條規定，酌減其刑，理由即屬欠備。㈣、毒品危害防制條例第十九條第一項前段關於沒收之規定，採相對義務沒收主義，凡供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，而屬於被告所有者，即應予以沒收。證人 龐宗玲 於警詢即 陳明 李怡家等人為購買毒品撥打被告之0000-000000號行動電話，該門號係甲○○所有（見偵卷第十三頁）。如果無訛，原判決認定：「甲○○所使用屬案外人龐宗玲所有之0000-000000號行動電話為聯絡工具，由購毒者撥打其上開行動電話並約定相關購毒細節」（見原判決第二頁第六至九行），而未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定就晶片卡（即SIM卡）與機具一併宣告沒收，亦有違誤。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，因公訴人認與前開論罪科刑部分，有接續犯之一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附說明之。
二、駁回（明知為禁藥而轉讓、轉讓第一級毒品）部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。被告不服原審判決，於九十七年六月十六日提起上訴，惟其上訴書狀內並未敘述所處明知為禁藥而轉讓二罪、轉讓第一級毒品一罪之理由（檢察官就此等部分未上訴），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十七年八月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十九日
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