裁判字號：最高法院96年台上字第5645號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六四五號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 陳舜銘 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月十五日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第八六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一○二二五號、第一五二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○與 古榮銓 、 李翠華 夫妻於民國八十一年八月中旬間欲在桃園縣中壢市合夥經營賭博性電動玩具店牟利，甲○○希冀其日後所經營之賭博性電玩店不致遭警查獲，經由古榮銓介紹，認識時任中國時報記者之 范清宏 （已死亡）及台灣時報記者即上訴人乙○○二人，欲利用乙○○、范清宏與警方熟稔之關係向管區警員打點行賄，避免遭查緝取締，甲○○、古榮銓等人並許以乙○○、范清宏取得電動玩具店之乾股充當酬勞，甲○○、古榮銓、李翠華、范清宏、乙○○即先後在中壢市書香門第咖啡店、大溪地咖啡廳、大仁四街古榮銓住處等地點，多次會商行賄之對象及金額。謀議已定，甲○○、古榮銓、李翠華及 鍾少正 （後三人均經另案判決確定）即另基於常業賭博之犯意聯絡，由古榮銓於八十一年九月向 許余滿 承租中壢市○○路○○○號房屋，共同設立「日富」賭博性電動玩具店，並分別由李翠華及鍾少正為現場負責人，李翠華並為會計，負責電玩日常收支之記帳事務。「日富」電動玩具店於八十一年九月中旬開幕後不久，由乙○○出面於八十一年九月下旬間某日邀約管區警員 蔡永山 ，至中壢市○○路海角餐廳與甲○○、古榮銓、李翠華、范清宏等人餐敘，席間甲○○與蔡永山期約按月給付蔡永山新台幣（下同）五千元，及派出所內另三名巡佐每人二千元，合計一萬一千元。 嗣鍾少正 亦與甲○○、古榮銓、李翠華、乙○○、范清宏共同基於行賄之概括犯意，或李翠華獨自，或由李翠華與鍾少正共同，於八十一年十月及同年十一月間之某日夜間，連續在「日富」電玩店附近交付蔡永山賄款二次，每次各一萬一千元，共三萬三千元作為蔡永山包庇賭博犯行之對價，蔡永山（另案由原審更審中）竟違背職務，基於概括之犯意連續收受該賄款，並於該期間若得知警察機關有查緝賭博性電玩行動時，即適時通知乙○○轉知古榮銓、李翠華、鍾少正等人歇業躲避查緝，而包庇「日富」電動玩具店之經營。甲○○原允諾乙○○、范清宏取得電動玩具店之乾股充當酬勞，惟因甲○○屢以電玩店無盈餘而未給予分紅，經乙○○、范清宏異議，嗣改為每月支付二人共五萬元之「車馬費」，甲○○並依約給付八十一年十一月、十二月之「車馬費」十萬元。至八十二年一月九日，「日富」電玩店雖經乙○○通知而事先知悉警方之查緝行動，預先關門停止營業，惟仍經桃園縣警察局中壢分局警備隊前往搜索查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判仍論處上訴人等共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨，尚非謂修正刑事訴訟法施行前已依法定程序取得證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權。乙○○及其選任辯護人於原審質疑證人李翠華、古榮銓證言之真實性，並主張渠等於歷審審判中均未經交互詰問，聲請原審 傳喚渠 等到場俾得依修正後程序行使對證人之詰問權。嗣原審依乙○○之聲請，二次傳喚李翠華、古榮銓應到庭作證，足見原審亦認本件仍有傳喚上開證人詳加調查之必要，乃竟於傳喚未到（二次通知均為寄存送達）且上訴人等於最後審判期日仍對李翠華、古榮銓之證言多所爭執之情形下（見更㈡卷第一五○頁），未再進一步查明上開證人之確實所在並續予傳拘到場，即遽行審結，非唯不當剝奪上訴人等之詰問權行使，亦有調查未盡之可議。㈡、原判決事實欄記載上訴人等與古榮銓、李翠華、鍾少正及范清宏等共同基於行賄之概括犯意，「或李翠華獨自，或由李翠華與鍾少正共同，於八十一年十月及同年十一月間之某日夜間，連續在『日富』電玩店附近交付蔡永山賄款二次，每次各一萬一千元」。依此認定，上訴人等於八十一年十月及同年十一月間向蔡永山行賄而交付之款項似共二萬二千元；然原判決復載稱上開交付之賄款「共三萬三千元作為蔡永山包庇賭博犯行之對價」（見原判決第三頁第二至七行），其就上訴人等共同行賄交付之款項金額，為先後歧異之認定，非無矛盾。又甲○○迭次指稱李翠華所製作之會計帳目三本，其中八十二年二月份有二十九日至三十一日之帳目明細，顯係偽造，據以執為該帳目中所載八十一年十月及十一月間向蔡永山行賄部分亦屬虛偽不實之佐證。原判決就此有利甲○○之事證，未併予敘明何以不足憑採之理由，自有判決理由不備之違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十九日
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