裁判字號：最高法院94年台上字第7077號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七０七七號
上訴人乙○○
119甲○○
15樓之6(另案在台灣桃園監獄執行)選任辯護人 陳舜銘 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月三日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三六六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一０二二五、一五二八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十一年八月間，與 古榮銓 （重度視障人，業經第一審判處有期徒刑七月，緩刑五年確定）商定在桃園縣中壢市○○路○○○號設立「日富」賭博性電動玩具店，分由 李翠華 （古榮銓之妻，業經第一審判處有期徒刑五月，緩刑五年確定）、 鍾少正 （乙○○之子，業經第一審判決免訴確定）為現場負責人，李翠華並任會計，負責日常收支記帳事務。乙○○為求順利經營，有意向警方行賄，以免遭警查辦，乃經由古榮銓介紹，認識時任中國時報記者之 范清宏 （已經死亡，由第一審判決不受理）及台灣時報記者之另上訴人甲○○，其等六人遂共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為交付賄賂之概括犯意聯絡，先後在同縣市書香門第咖啡店、大溪地咖啡廳、大仁四街古榮銓住處等地，多次會商行賄之對象及金額後，由甲○○於同年九月間某日，邀約管區警員 蔡永山 （現停職中，業經原審另案判刑，尚未確定）至同市○○路海角餐廳與乙○○、古榮銓、李翠華、范清宏等人餐敘，席間蔡永山期約須按月給予新台幣（下同）一萬一千元。嗣由李翠華或獨自或與鍾少正依約於同年九至十一月，連續在該電玩店附近如數交付蔡永山賄款三次，作為蔡永山包庇賭博犯行之對價。蔡永山果於該期間內，一旦得悉警方將查緝賭博電玩行動時，即適時通知甲○○，轉知古榮銓、李翠華、鍾少正等人。乙○○原允諾給予甲○○、范清宏占有該電玩店之乾股為酬，卻又以無盈餘而未分紅，經張、范二人異議後，改為每月付其二人共五萬元之「車馬費」，且即依約付給同年十一月及十二月之「車馬費」計十萬元，復於八十二年二月間給付「公關費」二萬元。其間，八十二年一月九日，「日富」電玩店雖經甲○○通知，而事先知悉警方查緝行動，並預先關門停止營業，惟仍遭桃園縣警察局中壢分局警備隊查獲。乙○○等人乃移往同市○○路○○○號地下室，更名為「積架」電動玩具店，繼續營運。甲○○復基於同一概括犯意，介紹管區警員即中壢派出所之 鍾欽源 （經第一審另案判刑，原審改判無罪，尚未確定）與乙○○等人認識，並由李翠華及乙○○於八十二年二月間某日，在「積架」電玩店附近交付一萬一千元，作為鍾欽源包庇之對價，鍾欽源竟違背職務，收受該賄賂，並包庇其等違法經營。不久，鍾欽源以上級機關嚴厲查緝為由，要求「積架」電玩店配合讓其查辦一次，始能繼續營運，乙○○應允之，乃將店內六、七十台新機種電動賭博機撤離，另外購置舊機型金樸克二十一台以供查緝，並由古榮銓以十萬元之代價委請 唐修省 充當人頭，且關門停止營業。八十二年二月二十七日鍾欽源果率隊前往，查扣上揭金樸克賭博機，及逮捕唐修省（賭博罪部分，業經第一審另案判刑確定）等情。因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之判決，改判仍論處其二人共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂（乙○○累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、依八十一年修正公布之貪污治罪條例第十條第三項後段規定，犯行賄罪而在偵查或審判中自白者，減輕其刑。所稱「偵查中」，係包含司法警察機關之調查程序在內，且不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經一次為犯罪之自白，即得邀減刑寬典之適用，縱其自白後翻供，仍不生影響。乙○○在台北市調查處調查時已供稱：「我與古榮銓夫婦合夥時，即言明警方的公關係由古榮銓夫婦透過范清宏、甲○○兩位記者負責去打理」（見第一０二二五號偵查卷第一四六頁背面），復於答辯狀中載明：「就行賄之部分，係古榮銓、李翠華共同設計之主謀，范清宏、甲○○為被利用之配角。而被告（按指乙○○）參與本件電玩店之時，亦知前情，理無卸責之可言」（見同上卷第一五六頁），在檢察官偵查中再坦陳：「（問：李翠華送錢，你有同意嗎？）……我是同意他們去送。」（見同上卷第一六七頁背面）「行賄的錢是事先都決定好，我也有同意」（見同上卷第二三六頁正面）「（問：當時在大溪地咖啡店，有無具體的講如何行賄？）有講好幾個單位，古榮銓說由張、范二人做公關，並說管得到的（單位）都要送。張、范二人也同意，且張、范二人也有領公關費，帳冊內也有記」、「跟警方行賄的事情，是事先講好，由古榮銓、李翠華二人他們去做」（見同上卷第二四四頁正面、第二四五頁背面），似就其共謀行賄警員之事，在調查及偵查中自白不諱；甲○○於原審上訴審時，亦具狀載明：「於準備程序時，就被訴行賄、詐欺犯行坦承不諱」（見原審上訴卷第一二二、一二三頁），縱然甲○○嗣又否認其情，似不能變異其曾經自白之事實。乃原判決未適用上揭減刑之規定減輕上訴人二人之刑，核有判決不適用法則之違誤。㈡、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘若事實認定與理由說明互有齟齬，即屬判決理由矛盾，足以構成撤銷之原因。原判決事實認定「蔡永山期約須按月給予一萬一千元，嗣由李翠華……鍾少正依約……交付蔡永山賄款三次，每次各一萬一千元……」、「李翠華及乙○○於八十二年二月間……交付一萬一千元予鍾欽源」（見原判決第三頁第十二至十五行、倒數第一至三行），乃其理由二－㈠－１內，則說明「乙○○與蔡姓管區警員是確認日後每月支付蔡姓管區警員五千元，而該轄區派出所內當時三名巡佐，每人各二千元」（見原判決第五頁倒數第三至五行）、「管區換為鍾欽源，……仍是維持鍾欽源每月五千元，派出所內三名巡佐每人各二千元，共計一萬一千元」、「我聽到管區一個月五千元，另三位巡佐各二千元」（見原判決第六頁第四至六、十八、十九行）、「其中蔡永山拿五千元，另外派出所的三名巡佐，每人二千元」、「鍾欽源拿五千元，另外三名巡佐，每人二千元」（見原判決第八頁第三至五行），於理由二－㈠－２內，亦同此旨（見原判決第九頁第十三至十六行、第十頁倒數第十至十二行），究竟行賄對象分別為蔡永山及鍾欽源？抑或另含各三位巡佐？蔡、鍾二人係受賄五千元或一萬一千元？事實認定與理由說明並不一致，顯有判決理由矛盾之違失。㈢、為判決基礎之證據，雖經調查，而尚未明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，難認無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑李翠華記錄之帳冊，作為認定上訴人二人共同向警員行賄之證據資料，然該帳冊㈢中，關於八十二年二月份之記載，卻有二種，其中一種且有二月二十九日至三十一日之明細，有該帳冊在外附證物袋可稽，實情如何？原審未遑查明，遽予憑採，自有證據調查未盡之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十二日
Ａ