裁判字號：最高法院96年台上字第5635號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六三五號上訴人甲○○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年八月八日第二審判決（九十六年度上訴字第一二六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二二三二０、二三０一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○○與某不詳姓名之成年人，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於民國九十五年六月十七日凌晨零時四十六分許， 陸依齡 以所持用之0000000000號行動電話，撥打上訴人所持用之0000000000號行動電話，上訴人於電話中欲以每半台兩新台幣（下同）六萬元之代價，將甲基安非他命販賣予陸依齡，陸依齡表示考慮後，隨即掛斷電話。陸依齡旋於同日凌晨一時二十六分許，再度撥打上訴人前開行動電話，表示願意以六萬元之價格向上訴人購買半台兩甲基安非他命。待談妥交易條件後，陸依齡即於同日凌晨二時五十九分至凌晨三時十一分間之某時，依約前往上訴人位於高雄市○鎮區○○街○○○號九樓住處，適因上訴人外出，陸依齡乃依上訴人於電話中之指示，將六萬元交予與上訴人有犯意聯絡之某不詳姓名成年人，再由該成年人將半台兩之甲基安非他命交付陸依齡，上訴人因而共同牟取不法利益。嗣於九十五年八月二十四日下午五時許，經警持搜索票在上址查獲上訴人等情。因而維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性或對話內容真意復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性及對話內容真意，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑警方對上訴人及陸依齡實施電話監聽，相關之電話監聽錄音譯文內容（原判決理由欄貳、一、㈠、①、②），為其主要論據。然上訴人否認有販賣甲基安非他命與陸依齡之犯行，辯稱：伊係與陸依齡合資購買甲基安非他命施用等語；又陸依齡證稱：伊與上訴人認識一年多，期間均與上訴人合資購買甲基安非他命施用，未曾向上訴人購買過毒品，而相關監聽錄音譯文之內容，均係伊與上訴人談合資購買毒品之事（原判決理由欄貳、一、㈠）等情；另上訴人原審指定辯護人即公設辯護人，以言詞及具狀為上訴人辯稱：綜觀上訴人與陸依齡間全部之監聽錄音譯文內容，上訴人顯係與陸依齡合資購買毒品，即就上訴人與陸依齡九十五年六月十七日之監聽錄音譯文內容以觀，亦係上訴人向陸依齡稱該批毒品口碑不錯，而要陸依齡合資由上訴人統籌購買之意（原審卷第九十七頁、第一００至一０三頁）。乃原審未勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性及對話之真意，逕以警方單方面製作之監聽錄音譯文內容，為本件判決之基礎，其所踐行之訴訟程序，尚有未合。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又販賣第二級毒品甲基安非他命，必其所販賣者確為甲基安非他命，方能成立。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑監聽錄音譯文所載之內容，為其主要論據。然原判決未論述說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人販賣與陸依齡者確屬甲基安非他命，則縱認原判決援引之相關監聽錄音譯文內容可採，然上訴人所販賣與陸依齡者是否確屬甲基安非他命，尚非無疑，遽予判決，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。㈢、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第三十九條定有明文。原判決認定上訴人有前揭犯行，係援引上訴人與陸依齡間之監聽錄音譯文內容，為其主要依據。然上訴人原審指定辯護人即公設辯護人，於原審對該監聽譯文內容為有利於上訴人之爭辯，已如前述。乃原審逕予說明以檢察官、上訴人及其指定辯護人，對相關監聽譯文之內容，並不爭執，該監聽譯文得作為證據（原判決第五頁第十二至十三行）等情，其所為論述與卷內資料不盡相符，已有未合。又稽諸卷附相關監聽譯文表，其內僅載「海巡署台南縣機動查緝隊譯文表」，並未記載該監聽錄音譯文表究由何人於何時製作，亦未由製作該監聽錄音譯文表之公務員在上簽名（高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第０九五００一九０七六號卷第三十八至四十二頁、行政院海岸巡防署南部地區巡防局（九五）南縣機字第０九五００一五００二號卷第三十四至三十八頁），顯與法律規定之程式有違。乃原判決對上情未詳予調查釐清，復未說明監聽譯文表上開程式之欠缺，其仍可採為斷罪依據之理由，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月一日
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