最高法院99年度台上字第7163號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第7163號刑事判決

裁判日期：民國99年11月18日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決九十九年度台上字第七一六三號上訴人甲○○選任辯護人 王進勝 律師
陳慧錚 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第八五三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第三０三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○係屏東縣東港鎮（下稱東港鎮）公所建設課技士，有公務員連續登載不實之犯行，罪證明確，因認第一審依修正前刑法連續犯等規定，論上訴人以連續公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴意旨略以：㈠、原審僅以證人 伍崑章 於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱調查局）調查中所為之陳述具有任意性，即謂具有特別可信之情況，而認其有證據能力，然未就具有可信之特別情況及證明犯罪事實存否所必要等要件，予以審認說明，顯有適用法則不當之違法。㈡、原判決對於傳聞證據之適當性要件悉未調查審認，記載其憑以認定之理由，僅泛謂其審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當云云（見原判決第三頁），亦有調查職責未盡及理由不備之違法。㈢、本件東港鎮頂新里等四里播音站新設工程（下稱播音站新設工程）之發包流程，不論從形式或實質上而言，並未有捏造廠商名單、價格，或有其他不實之情事，自難遽謂上訴人有明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之犯行。原判決所為認定，有判決適用法則不當及理由不備之違法。㈣、原判決理由中謂上訴人不論依據新法或是舊法，均屬刑法所稱之公務員，適用新法對其並無較有利之情形。然既無較有利之情形，自無適用刑法第二條第一項為比較新舊法適用之必要，亦有判決適用法則不當之違法。㈤、原判決理由謂「久久水電工程行」從未承作東港鎮公所之工程，並以此為上訴人明知「久久水電工程行」僅係陪標之認定。然「久久水電工程行」前曾得標承作東港鎮公所觀海樓涼亭燈管修繕工程，有東港鎮公所粘貼憑證用紙及「久久水電工程行」請款發票在卷可證，且證人 伍振昌 亦不否認該發票係其所開立，原判決認定之事實顯與卷內證據不符，自有採證違反法則，判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈥、原判決以上訴人當初只有口頭通知伍崑章，未通知「久久水電工程行」之負責人伍振昌，而認上訴人事前知悉「久久水電工程行」僅係陪標。然上訴人當時確有將比價通知寄送予「久久水電工程行」，此有東港鎮公所民國八十八年五月二十四日八八東鎮建字第五二０一、五二０二、五二０三、五二０四號函稿在卷可按。原判決不採上開有利於上訴人之證據，亦未說明其理由，自有判決理由不備之違法。㈦、依起訴書所載之犯罪事實，尚包括上訴人涉嫌與 莊國良 及不詳姓名之人共犯偽造私文書罪之部分，惟原判決僅就上訴人涉嫌虛偽比價及經辦工程舞弊之部分為判決，自有已受請求之事項未予判決之違法云云。惟查：㈠、被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款定有明文。原判決理由以：本件證人伍崑章已於九十四年八月二十二日死亡，有戶籍資料附卷可稽，其於調查中所為陳述，不能證明有違法取供之情形，應具有可信之特別情況，復為證明上訴人犯罪事實之存否所必要等由，因認具有證據能力（見原判決第三頁，理由壹之一）。經核於法尚無不合，自不容妄加指摘，而據為適法之第三審上訴理由。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。依原判決理由壹之二之論述，上訴人及其原審辯護人均對原判決所引證人（除伍崑章部分外）於審判外之供述，陳明同意作為證據，原審經審酌認為適當而肯定其證據能力，揆諸前開規定，即無違法可言。上訴意旨並未具體主張有何反對其適當性之情形，任意就此加以指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈢、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決係依憑上訴人供承：承辦上揭播音站新設工程之比價發包，並負責登載於工程比價紀錄上；上揭工程由「暉晉水電工程行」及「建昌電器行」分別得標承包施作，承辦期間有口頭通知伍崑章上揭工程招標事，伍崑章並以「久久水電工程行」之名義參加比價等情。證人即「久久水電工程行」負責人伍振昌所證述：從未標取公家工程，甚或當公家工程小包，未承包東港鎮公所工程，僅曾借牌給伍崑章，伍崑章借用大小章不只一次，其表示是陪標用，要印章蓋估價單等語，佐以本件播音站新設工程比價發包資料等證據資料，憑以認定上訴人明知「久久水電工程行」僅形式上陪同比價，實質上並無競標比價之意思，竟於其職務上所掌之比價紀錄表上，登載此一不實比價，應負登載不實犯行之依據及理由。而以上訴人所辯：伊所以選取「久久水電工程行」參與比價，係因伍崑章曾以「久久水電工程行」名義參與工程比價，並得標施作監視器工程，且伊在選取比價廠商後，有口頭通知伍崑章，「久久水電工程行」之參與比價並非陪標。又「久久水電工程行」在形式上既已參與比價，無論其實質上有無得標施作工程之意思，伊將之登載於比價紀錄表上，亦無不實可言云云，係事後卸責之詞，不足採信。並敘明：⑴本件船頭里播音站新設工程「建昌電器行」之估價單與頂新里播音站新設工程「久久水電工程行」之估價單，經調查局鑑定結果，其估價總額之大寫金額字跡筆劃特徵均相同，有法務部調查局鑑定通知書附卷可稽，且「久久水電工程行」四件比價文件與「暉晉水電企業行」、「建昌電器行」之比價文件，均係於八十八年五月二十五日中午十二時許，自東港郵局以國內快捷寄至東港鎮公所建設課，亦有信封影本附卷可憑。⑵證人伍崑章於調查中雖亦證稱伍振昌未曾投標或承包過東港鎮公所之小型工程，但否認曾向伍振昌借用過「久久水電工程行」大小章蓋用在工程比價單上。但查證人伍振昌倘有參與上開播音站工程之比價，其依法參與比價之行為，何須否認而嫁禍於堂兄伍崑章？證人伍振昌之證詞應屬較為可信，證人伍崑章事後否認上情，並非實在等情。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違，亦無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾及採證違法之情形，就此指摘，亦非上訴第三審之適法理由。又原判決既不採上訴人否認犯罪所為之辯解，並已敘明其如何不足採取之理由，雖未另就上訴意旨㈥所述之證據，均非屬對上訴人有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。㈣、證人伍振昌於原審固不否認「久久水電工程行」曾於八十七年二月二十三日開立統一發票一紙向東港鎮公所請款，但堅稱該紙發票是交給伍崑章所用，不知其作何用途等語（見原審卷第一五七頁背面），原審依憑證人伍振昌之證述，及卷內相關證據，經調查結果，認定伍振昌未曾承包東港鎮公所工程，亦無違法可言。上訴意旨未依卷內資料執為指摘，自非合法之上訴理由。㈤、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。原判決說明：上訴人行為後，刑法相關規定已有變更，並自九十五年七月一日施行。上訴人行為時為東港鎮公所建設課技士，負責工程設計發包及建築管理等業務，為修正前刑法所稱依法令從事於公務之人員，亦為修正後刑法所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後，均屬刑法所稱之公務員，適用修正後刑法對其並無較為有利之情形；又本件經綜合比較結果，應適用修正前刑法規定，較有利於上訴人等旨，於法核無不合。上訴意旨執此指摘原判決有適用法則不當之違法，仍非適法之第三審上訴理由。㈥、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。上訴意旨主張原判決就上訴人與莊國良及不詳姓名之人共同涉犯偽造私文書罪部分，置而不論，有已受請求之事項而未予判決之違法云云，核與前揭上訴制度之本旨相違，就此上訴，自非合法。㈦、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己見再事爭辯，或任意指摘原判決有調查職責未盡等違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月二十二日
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