裁判字號：最高法院99年台上字第7171號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：偽證
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七一七一號上訴人 賴立人
黃永昌 上列上訴人等因偽證案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第二三八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃永昌部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
甲、黃永昌部分：本件原判決認定上訴人黃永昌（於此部分，下稱上訴人）明知其係向 賴泳昌 購買第一級毒品海洛因，詎竟基於偽證之犯意，於民國九十六年一月十二日上午，在台灣雲林地方法院審理九十五年度訴字第二００號賴泳昌販賣毒品案件（下稱前案）作證時，於案情有重要關係之事項虛偽陳稱：「是向賴泳昌調貨，沒有向賴泳昌購買過海洛因」云云，為虛偽陳述等情，因而維持第一審論上訴人以偽證罪，處有期徒刑六月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑三月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，就未經起訴之事實得予審判者，則以起訴效力所及之事實為限，須未經起訴之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有實質上或裁判上一罪之單一性不可分之關係者，始得為之，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第二百六十八條規定自明。本件檢察官起訴書犯罪事實欄內記載之犯罪事實為：「黃永昌在雲林地院（即台灣雲林地方法院）審理中，明知就其是否有向被告賴泳昌購買海洛因之事實，與該案案情屬於有重要關係之事項，且業於九十七年（經檢察官於一審行準備程序時更正為九十六年）一月十二日上午在雲林地院第五法庭之審判程序中，以證人之身分具結，竟故意為虛偽證述，證稱：我曾經跟被告賴泳昌拿過海洛因，約三次左右，（新台幣，下同）二千元的一次，三千元的一次，四千元的也有一次，四千元的那一次是一手交錢一手交貨，另外二次是我先給他錢，他把東西放在某個地方，再通知我去拿，東西都是放在『五通宮』云云」，因認上訴人涉有刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。而原審判決認定上訴人之犯罪事實則為：「黃永昌於台灣雲林地方法院以九十五年度訴字第二００號審理賴泳昌販賣第一級毒品案件時，明知其係向賴泳昌購買海洛因，竟基於偽證之犯意，於九十六年一月十二日在台灣雲林地方法院第五法庭作證，供前具結，竟偽稱：是向賴泳昌調貨，沒有向賴泳昌買過海洛因云云，就上開與案情有重要關係之事項，為虛偽陳述」等情。是檢察官起訴上訴人偽證之內容，核與原判決認定上訴人偽證之內容迥異。二者是否為同一事實，仍須釐清。若為同一事實，其內容既不相符，是否為起訴書所誤載而得由檢察官予以更正？又若非同一事實，原判決逕自認定上訴人偽證之內容，以取代起訴書所載之事實，如何得謂為係起訴效力所及？均尚待研求究明。原審未予詳察釐清，僅於判決理由欄內載述：「如前偽證事實所載之陳述係屬同一次庭訊，應為起訴效力所及，本院自得審判」等旨（見原審判決第八頁倒數第二行起），即遽行判決，難謂允洽。矧上訴人於前案第一審法院審理中亦曾證稱：有向賴泳昌購買一次等語（見訴字第二００號影印卷第十一頁背面），此部分陳述核與其於該案偵查中證稱：向賴泳昌購買海洛因云云，並無不符，則上訴人在前案第一審法院審理中所證似非全部均屬虛偽，乃原判決於事實認定上訴人偽稱：「……沒有向賴泳昌買過毒品。」云云，亦與卷證資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、按判決不適用法則，或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決於理由欄內敘明上訴人於九十七年二月二十日在檢察官偵查中供稱：「（你就偽證部分是否認罪？）我認罪，希望給我從輕的機會，我目前沒有工作，小孩又在唸書。賴泳昌有來找我，叫我說不認識他。」「（你是否有跟賴泳昌買過海洛因？）是。」等情（見原判決第十頁），而前案被告賴泳昌被訴販賣毒品海洛因案件，係於九十七年四月十六日經原審法院以九十七年度上訴字第一九六號判決判處有期徒刑十三年，上訴後，因未提出上訴理由書狀，經本院以其上訴不合法律上程式，於同年六月二十六日以九十七年度台上字第二八五六號判決駁回上訴確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見一審卷第七十八頁背面），並有本院上開判決可按。則上訴人係於所虛偽陳述之前案判決確定前自白犯行，原審未適用刑法第一百七十二條之規定減輕其刑，併有判決不適用法則之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
乙、賴立人部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審結果，認上訴人賴立人（於此部分，下稱上訴人）明知其於九十三年五月間，係以一手交錢一手交貨之付現方式，向賴泳昌購買海洛因，詎竟基於偽證之犯意，於九十六年一月十九日，在台灣雲林地方法院審理前案作證時，虛偽證稱：「賴泳昌向我借一萬元沒有還，拿海洛因來向我抵債，沒有用現金向賴泳昌買過」云云，就與賴泳昌販賣毒品案情有重要關係之事項，為虛偽陳述之犯行罪證明確，因而維持第一審依刑法第一百六十八條之規定，論上訴人以偽證罪，累犯，處有期徒刑六月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，各減為有期徒刑三月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，予以論述指駁。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、其於前案審理時，如指證曾向賴泳昌購買海洛因，將導致自己受刑事訴追或處罰，乃第一審法院並未依刑事訴訟法第一百八十五條第二項規定，踐行告知其有拒絕證言之權，使其陷於偽證與不自證己罪之抉擇困境，剝奪其拒絕證言權，是其縱於具結後為虛偽之證述，亦因不生合法具結之效力，自不能依偽證罪責論擬，且拒絕證言權之告知義務，不因所涉之犯罪是否已判決確定而異。原判決認其所涉施用毒品罪已先行判決確定，已無拒絕證言之權利，自有判決不適用法則之違法。㈡其與賴泳昌之通訊監察譯文僅有「幼的」之毒品名稱，並無毒品價格之對話，相較於賴泳昌與 黃政奮 、 曾慶森 等之通訊譯文均談及「兩張」、「三張」、「一張」等毒品交易金額，則其證稱「賴泳昌拿海洛因來向欠我的一萬元抵債」尚非無據，亦合於情理，原判決對於上開有利於上訴人之證據未予採納，亦未說明不足採之理由，有判決不載理由或理由矛盾之違法云云。惟按：㈠、採證認事，係事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。原審認定上訴人本件犯罪事實，係以上訴人在前案審理中以證人之身分具結後為上開證述，有筆錄及結文在卷可憑（見訴字第二００號影印卷第五十八、六十七頁）。而上訴人於前案在偵查中具結稱：「（你之前說海洛因是跟一個叫 黑龍 的人買的＜提示警卷賴泳昌照片＞？）我有跟他買毒品，他叫『 黑昌 』。」「（買多少？）都買一千元，買一、二次。」「（哪裡跟他拿？）地點都是他選的，都給現金，一手交錢一手交貨，電話連絡好時間、地點」等語（見偵字第二九八四號影印卷第十七、十八頁）。核與其以所使用之行動電話與前案被告賴泳昌使用之0000000000號行動電話於九十三年五月十四日十五時四十七分八秒之通話內容：「Ｂ（上訴人）：我要幼的！Ａ（賴泳昌）：你來『五通宮』啦！Ｂ：好！」等語相符，有通訊監察譯文在卷可憑（見影印警㈡卷第六頁）。上開通話與一般買賣毒品者以暗語對話之情形無異，僅單純提及要購買「幼的（指海洛因）」，並未提及以要抵債之方式購買，足徵上訴人確係以一手交錢一手交貨之方式，向賴泳昌購買海洛因無訛。而「一手交錢一手交貨」和「抵債」意義不同，是其事後於第一審法院審理前案時所證：賴泳昌欠伊一萬元，所以用海洛因抵債，一次抵五百、一千元等證詞，係屬就與案情有重要關係之事項，為虛偽陳述。俱依卷證資料審認、論駁明確，其推理論斷，並無違背吾人日常生活之經驗及論理法則，不容指為違法。㈡、刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定「證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，應告以得拒絕證言」，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。因此，如證人因證述所涉及之犯罪已經判決罪刑確定，即無恐因陳述而遭刑事訴追之虞，核與刑事訴訟法第一百八十六條第二項所定應告知得拒絕證言之要件不符，自無須告知。原判決已於理由欄內敘明上訴人在前案第一審法院審理中作證時，其本人向賴泳昌購買毒品海洛因施用之犯行業經判決確定，在客觀上並無再受刑事追訴或處罰之虞，即無拒絕證言之權利，第一審法院未為告知，並無違背告知義務之規定等旨。所為說明，於法並無不合，上訴人執以指摘，即非適法之第三審上訴理由。
㈢、以毒品抵債在民事法律關係上雖亦屬有償之行為。惟抵債者主觀上並無營利之主觀意圖，與毒品之販賣，以行為主觀上有意圖營利為要件迥異。原判決以上訴人事後於第一審法院審理前案時所證抵債云云，係屬就與案情有重要關係之事項，為虛偽陳述，所為論斷於法亦無不合，並無上訴意旨所指判決不載理由及理由矛盾之情事。經核上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月二十四日
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