裁判字號：最高法院99年台上字第7150號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七一五○號上訴人甲○○選任辯護人 洪崇欽 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月五日第二審判決（九十七年度上訴字第二六八二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第一○二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決採用Ｂ女（即被害人Ａ女之女兒，姓名詳卷）於第一審之證詞，作為不利上訴人之認定，惟Ｂ女所證Ａ女（姓名、年籍、住所均詳卷，警卷代號000000000）遭性侵害之事實，均係依據Ａ女所轉述，非Ｂ女自己之經歷見聞，並無證據能力，原判決仍採Ｂ女之證詞為判決依據，有適用法則不當之違法。又原判決認上訴人因酒後意志力薄弱，對Ａ女為強制性交，然Ａ女在警詢陳稱本件行為時，其未聞到酒味；原判決認行為時Ａ女因驚嚇而血壓升高頭暈，無力繼續呼救，但Ａ女在警詢時係稱其用右手捂著右耳，以左手捶上訴人臉和胸膛，並喊叫二、三聲「救人喔」；原判決認上訴人以陰莖插入Ａ女陰道來回抽送，而Ａ女在警詢時稱：「我忘了他有沒有抽動」。原判決就前開部分之事實認定，均與卷內資料不符，非無判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決理由壹之一僅以Ａ女、Ｂ女、卓○○在警詢中及第一審時之證述，並無明顯前後陳述不符之情形，未就Ａ女、Ｂ女、卓○○於警詢中陳述之外部附隨環境或條件作判斷，遽認Ａ女、Ｂ女、卓○○所為警詢陳述有證據能力，適用法則自有不當。又原判決理由壹之二部分，並未針對個別、具體特定證據說明有何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五規定情形，且對於傳聞證據「適當性」之要件，亦未記載其憑以認定之理由，即謂「後述引用之證據能力均無疑義」，同有適用法則不當及理由不備之違法。㈢、原審審判期日之審判筆錄固記載：「審判長對被告（即上訴人，下同）告知其犯罪之嫌疑及所涉犯妨害性自主罪名，並於其下括號內註記：詳如起訴書及原審判決書」。惟起訴書係記載上訴人涉犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪嫌，第一審判決亦認上訴人係構成前揭強制性交罪，惟原判決認上訴人犯刑法第二百二十二條第一項第七款侵入住宅強制性交罪，但未於審判期日或之前告知此項變更之罪名，其踐行之程序與刑事訴訟法第九十五條第一款規定之告知義務顯屬有違。㈣、Ａ女在第一審稱：「我正在開門，被告就從後面環抱我」，但其在警詢時卻稱：「在我進到屋內（客廳）後，就從背後環抱住我」；Ａ女在第一審經詢以：「是否有反覆來回抽動？」時，係證稱：「有」，但於警詢時卻稱：「我忘了他有沒有抽動」。其前開所述，前後矛盾，顯然虛偽不實。又Ａ女指稱其遭上訴人壓住脖子，且推撞沙發，致其耳膜開刀處破裂流血，則其何有脖子未受傷之理？其開刀處破裂所流之血，是否沾於衣物或沙發上？何以未立即就醫？茍其開刀處確破裂流血，應由居住○○之女兒陪同就醫，何須等待住於○○之女兒陪同？且上訴人如施以暴力，何以Ａ女衣物完整無缺？茍Ａ女之脖子遭上訴人掐住，其如何喊叫？上訴人為七旬老翁，又患有糖尿病，無法一時間勃起，Ａ女指述，實與常情不符。況行為當日傍晚，Ａ女仍與上訴人之妻及鄰居一起閒話家常，並無任何異狀，翌日及嗣後幾日又為託人自日本帶回保健骨骼之藥品與上訴人之妻交談或閒話家常，茍其確為上訴人性侵害，不可能當日下午毫無情緒反應，猶與鄰人閒話家常之理。上訴人雖於承諾書親自按指印，但係為求讓事情早日落幕，不想造成周邊之人更大傷害，始未為自己辯駁，承諾書所載，並非事實真相，上訴人如確有性侵害犯行，何以Ａ女遲至五個月之後方提出告訴？原審就前開有利上訴人之事項，未予採信，復未說明不採之理由，自有違法。㈤、原判決雖以對話錄音光碟、譯文等作為上訴人有強制性交Ａ女之不利論證，但該錄音光碟是否為全部經過情形，內容有無剪接，均尚有疑問，應無證據能力。而譯文內有許多對話並未譯出，僅以「……」記號省略帶過，既未呈現全部對話內容，可見係刻意斷章取義，顯與事實不符，原審未為詳查，自有違法。而上訴人之女婿鄭○○在警詢已證稱：其想快點把事情解決，讓大家平息爭執，故同意支付新台幣（下同）三萬元，當時上訴人原本不同意，表示事情經過不是這樣，其就跟上訴人說趕快簽名捺印，三萬元由其支付，好讓大家趕快回家，上訴人才在承諾書上簽名捺印等語。足見上訴人並未同意支付三萬元賠償，係因礙於晚輩之堅持，才在非自我意願下，於該承諾書上簽名，並由女婿支付Ａ女三萬元。又依現場勘驗照片所示，Ａ女之大門係格狀鐵門，從外可直接看到客廳裡面，Ａ女指稱遭性侵害時間是早上八時，在光天化日下，路人可直接看到該客廳，上訴人若有對Ａ女為性侵害，不可能不被他人發現，原審就此有利上訴人之證據為何不採，亦未說明理由，自有違法。另上訴人聲請傳訊上訴人之妻謝○，以證明本件行為當日傍晚及翌日，Ａ女仍與謝○及鄰居等閒話家常，並無任何異樣。原審未予傳訊，亦未說明無庸調查之理由，有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有擅入Ａ女住處後，以強暴方法對Ａ女強制性交之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人犯侵入住宅強制性交罪刑（依刑法第五十九條酌減其刑後，處有期徒刑四年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：原判決就Ａ女、Ｂ女、卓○○在警詢中及第一審時之證述，係以「經查證人Ａ女、Ｂ女及卓○○於警詢中及原審（第一審）審理時之證述，並無明顯前後陳述不符之情形」，而謂依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二規定，「其等於警詢中之證言尚『不得』作為證據」（見原判決第二頁倒數第六至四行）。上訴意旨遽指原判決係認Ａ女、Ｂ女及卓○○於警詢中之陳述「有」證據能力云云，即顯非依卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。而刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響。本件起訴書及第一審判決，雖均認上訴人係涉犯或犯刑法第二百二十一條之強制性交罪，暨原審在審判期日，僅告知上訴人犯前開罪名，然起訴書之犯罪事實及第一審判決之事實等欄，均記載上訴人趁Ａ女外出運動欲返家之際，尾隨進入Ａ女住處客廳後，對Ａ女為強制性交；上訴人在原審亦坦承於Ａ女指稱之時間，伊確有進入Ａ女屋內，惟辯稱係Ａ女有誠意邀伊去她家，否則伊怎能進去等語（見原判決第三頁第九至十二行，原審卷第五九頁反面、第六一頁反面、第六三頁）。則原審已就上訴人無故侵入Ａ女住宅部分加以訊問，並予上訴人充分之辯解機會，其防禦權之行使已獲確保。雖原審告知上訴人所犯罪名後，認應變更時，未再告知，踐行之訴訟程序稍有瑕疵，但於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得為上訴第三審之理由。又證據違法，屬於訴訟程序違背法令，除合於刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定外，依同法第三百七十八條、第三百八十條之規定，須其違背法令於判決有影響，始得據為第三審上訴之合法理由。故援用某項證據，固有不當，然除去該項證據，仍應為同一事實之認定者，即於判決無影響。Ｂ女在第一審證述Ａ女在屋內遭上訴人強制性交之情節，雖係聽聞Ａ女告知而為轉述，非就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，但原判決認定上訴人有侵入住宅強制性交Ａ女之犯行，並非悉以Ｂ女就上開部分之證詞為唯一證據，縱除去Ｂ女該部分之供證，原審綜合上訴人自承有進入Ａ女屋內及有脫褲子，想要性交等情；暨第一審時，Ａ女之指證，Ｂ女就上訴人親自簽署承諾書當時情形之證言（此部分屬Ｂ女親身見聞體驗之客觀事實），卓○○之證詞，並卷附載有上訴人自承非禮Ａ女得逞之承諾書、對話錄音光碟、譯文等證據，既仍應為上訴人侵入住宅強制性交Ａ女同一事實之認定，即於判決不生影響，自不得據為上訴第三審之合法理由。而採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取Ｂ女及卓○○分別所證：上訴人係自願簽署承諾書，當時上訴人之女兒說上訴人做錯事情，事情既然發生了，就要處理等語，為認定上訴人犯罪之論證，當然排除鄭○○在警詢時所為上訴人原本不同意簽署承諾書之證詞；況鄭○○在警詢時所為供證，乃審判外之陳述，本無證據能力，原審對此部分未併予敘明無足採為有利上訴人論斷之理由，自無違法可言。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月十九日
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