臺灣高等法院100年度侵上訴字第279號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年侵上訴字第279號刑事判決

裁判日期：民國101年03月28日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決100年度侵上訴字第279號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張軒賓選任辯護人張世柱律師
楊尚訓 律師 陳君沛 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第76號，中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵續字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張軒賓對於未滿十四歲之男子，以違反其意願之方法，而為猥褻之行為，共貳拾捌罪，各處有期徒刑叁年，應執行有期徒刑肆年。
事實
一、張軒賓前任職於桃園縣龜山鄉之某安親班，自民國97年間起擔任起訴書代號000000000（民國00年0月00日生，真實姓名資料詳卷，以下簡稱Ａ男）之導師。張軒賓明知Ａ男是時仍為未滿14歲之男子，竟分別基於強制猥褻之犯意，利用Ａ男每星期一至五放學時至安親班，畏懼其為安親班導師，若不服從，將受處罰之心態，而自97年9月間起至98年4月15日止，以每週一次之頻率，分別在安親班教室黑板旁角落，將手伸入Ａ男褲子內，以手指撥弄Ａ男之陰莖；或在安親班雜物間，或在Ａ男住處廁所，褪去Ａ男之外、內褲，而以右手食指、中指夾住Ａ男之陰莖後，上下移動，或用拇指、食指捏Ａ男之陰莖，並親吻Ａ男嘴唇，藉以滿足自己之性慾，而以此違反意願之方式，對Ａ男為強制猥褻得逞，計28次。嗣因Ａ男之母（即起訴書代號000000000Ａ，真實姓名年籍資料詳卷）見Ａ男與張軒賓每日均會以電話聯繫，查覺有異，乃裝設電話錄音設備，並聽得兩人逾越師生情誼之對話內容後，報警處理，始知上情。
二、案經Ａ男之母告訴暨桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，刑事訴訟法第159條之1第2項明定：「除顯有不可信之情況者外，得為證據」，即原則上具有證據能力，須有反對之證明，始不具證據能力。本件證人0000-0000（Ａ男）、00000000Ａ（Ａ男之母）於偵查中向檢察官所為之證述，Ａ男之母並經具結在案，有證人結文在卷可稽，於欠缺顯有不可信之情況，應認均有證據能力。
二、證人 邱子寧 於台北縣政府警察局婦幼警察隊查訪時之陳述，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且辯護人於本院準備程序中已爭執其證言之證據能力（見本院卷第41頁）。依刑事訴訟法第159條第1項有關傳聞證據排除法則之規定，邱子寧於審判外之陳述，並無證據能力。
三、本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及辯護人已於本院準備程序及審判程式時均表示無意見（見本院卷第41、42、123頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，刑事訴訟法第159條之5之規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體事項：
一、上訴人即被告張軒賓固不否認自97年間起，任職於安親班，擔任Ａ男之導師，並會親吻Ａ男之臉頰、嘴巴，惟否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：㈠Ａ男家中經營麵店，疏於關心Ａ男，Ａ男在缺乏父母關愛下，與伊互動親近，始要求伊擔任乾爸爸，而伊因初入社會，人際關係尚在拿捏並未成熟，僅視Ａ男為乾兒子，對其照顧有加，甚且曾至Ａ男父母經營之麵店二樓，幫忙進行課外業輔導，Ａ男之父母也曾對伊表達感謝。㈡證人Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ皆證述未見伊有撫摸Ａ男下體之行為，而在電話錄音譯文中，Ａ男亦曾主動對伊示好，並有親吻之聲音，而伊欲掛電話，多次表示欲與Ａ男回復正常師生關係，Ａ男卻不願意，且伊在電話中若未立即回應Ａ男之談話，Ａ男即會有不斷重複喊「爸爸」之情況。㈢伊所簽立之切結書中，僅載明「不會再傷害Ａ男之心智」等字句，並未表示有傷害被害人之具體行為，伊亦無教導Ａ男以美工刀自殘之行為，故不能僅憑Ａ男與Ａ母之陳述，證明有撫摸Ａ男下體強制猥褻之行為云云。辯護人辯護意旨略以：㈠Ａ男與Ａ男之母之證述相隔半個月，且二者關係密切，生活上朝夕相處，Ａ男之母極可能於此段期間，誘導Ａ男證述之內容，於此情況下，Ａ男後續之證述內容幾乎與Ａ男之母述完全相呼應，實不足證明被告對Ａ男指述之猥褻犯行。㈡安親班教室內設有監視器，被告不可能在此情形下猥褻Ａ男，安親班廁所使用均要排隊，被告不可能在此情形下對Ａ男為猥褻，被告僅是為Ａ男換衣服等語。
二、經查：㈠證人即被害人Ａ男於偵查中證稱：大約在國小三年級要升四
年級的暑假，被告第一次被伊摸下體，當時沒有脫褲子，是被告先叫伊過去，沒有講明理由，就在教室角落，蹲下去用手直接伸進去摸伊下體，但伊沒有向被告反應不舒服，被告抓起來上下摸，伊有往旁邊躲避，被告又叫伊過去，繼續把手伸進去摸，當時，其他的同學在寫東西，不知他們是否有看到；在第一次之後數日起，約二、三日即會摸伊一次，有時在廁所，有時在教室，有時會伸手進去伊褲子內摸，有時會脫伊褲子摸，被告摸伊下體有時握著有時在表面摸，整個抓住，被告與伊都沒有發出聲音，被告摸伊時，伊感覺很討厭，心裡不舒服等語（見他字卷第9至11頁、25頁），Ａ男對於被告如何撫摸其下體之情節，從偵查階段即證述相當明確；Ａ男嗣於原審再證稱：伊從國小三年級下學期開始到安親班，當時三年級與六年級之學生安排在同一班，由同一導師即被告教導，安親班每週上課五天，伊原本稱呼被告為老師，嗣應被告之要求，先改叫寶貝老師，後來則稱呼為爸爸，伊實際上並不想叫被告為爸爸，只是因伊在安親班中遭被告體罰，若不聽被告的話，就會被罵，伊擔心如果不順從被告，會再受到處罰，只好如此稱呼被告，被告摸伊下體，用手直接伸進去，第一次沒有脫伊褲子，後來就有脫，而自同一班的六年級學生畢業後開始，被告就開始在安親班教室內，或在帶伊前往桃園市圖書館之時，在館內之廁所中，主動親吻伊之臉頰及嘴巴，且會要伊將舌頭伸出，另外亦有要求伊主動上前親吻被告之嘴巴，剛開始是3、4天一次，後來是每天都會親，都在教室，被告親伊時，伊感覺很像吃到不喜歡吃的東西，例如苦瓜；另外，被告自開始親伊之後1、2個月之某天，在教室黑板旁的角落，將手伸入伊褲子中，以手指左右撥弄伊陰莖，伊身體即往旁邊移動，被告的手因而離開伊褲子，但被告又再度將手伸入撫摸，伊就沒有再閃躲，之後，被告約每2、3天即撫摸伊陰莖，若是在教室內，即以上開方式為之，若在安親班廁所之雜物間，或是利用到伊住處家教的機會，在伊住處的廁所，就會脫下伊內、外褲，而以右手食指、中指夾住伊陰莖上下移動，也會以拇指及食指捏伊陰莖，被告摸伊陰莖，伊感覺與被親一樣，都會不舒服，伊也不願意，但因怕反抗會遭被告打，所以未向被告表示伊不喜歡這樣，後來因伊母親向安親班有一些反應，被告才停止親伊、摸伊等語（見易字卷第142背面至525背面、115正背面頁），與Ａ男於偵查時之證詞並無矛盾之處，亦無客觀上顯不合理之情。此外，復有以下之佐證：
⒈證人即在安親班與Ａ男同班之Ｅ童於本院證稱：Ａ男有叫被
告「爸爸」，被告、Ａ男及伊在安親班放學時會親臉頰，伊也曾目睹去同一間廁所換衣服1、2次等語（見本院卷第95頁背面至98頁）。據此證詞，可知Ｅ童雖未見到被告撫摸Ａ男，但曾見過Ａ男和被告一同拿著衣服到廁所；另Ｆ童於本院證稱：Ａ男叫被告「爸爸」，其他同學稱呼被告為老師，並聽過Ａ男說討厭被告，且同學寫作業時，被告會帶Ａ男去廁所，把廁所門關起來，當時並沒有帶衣服進去等語（見本院卷第102至103頁），參以被告於本院亦不否認有親吻Ａ男嘴巴及一同與Ａ男去廁所，雖被告辯稱是去廁所為Ａ男換衣服，但依Ｆ童所見，其二人並未帶衣服進去廁所，可見Ａ男指述被告對其猥褻之地點除了教室還包括廁所，非屬無稽。
⒉證人即安親班與Ａ男同班之Ｃ童於偵查中證稱：伊在教室見
過被告與Ａ男兩人舌頭伸出來碰在一起後，再開始嘴對嘴等語（見他字卷第23、24頁），Ｃ童於本院雖已忘記被告是否有與Ａ男親嘴，但證稱：其於檢察官偵訊時之證述實在等語明確（見本院卷第100頁背面），可見被告與Ａ男平日有Ｃ童所述之親嘴動作，被告此親密動作，與其對安親班其他學生親密之程度有別，也遠超過社會所能接受的正常範圍，若謂被告對Ａ男無性的慾望，卻引導Ａ男為舌頭的接觸並親吻，實難令人置信。
⒊觀之被告與Ａ男之電話錄音譯文（見他字卷第77至122頁）
，其每通電話之通話時間均相當久，不乏兩人親密的對話，也有Ａ男討好被告之言語，更有Ａ男不願遭被告疏離或在乎被告不悅之詞，其中許多對話是由被告主動問話，Ａ男窮於回應，被告甚至責罵Ａ男是「馬桶」、「爛馬桶」，怒指Ａ男「去吃大便」，及不斷質問Ａ男，引導其重複答話或說出會出醋、要以美工刀自戕、恨家人一輩子等敗壞孩子內心倫常觀念之話語，被告始改換話題；再從兩人之對話，多處Ａ男以簡短字詞回話，顯係順著被告之話語而顯出不耐煩及應付被告之態度，其內容如附表所示，足認被告利用電話對Ａ男所為之言詞，極具侵略性，可徵Ａ男所證述其實際上無與被告講電話之意願，而是盡量在敷衍被告等語為可採，亦顯示Ａ男若非心理上受有極大壓力致不敢拒絕被告，就一位小學中年級之男學童而言，豈有耐心及意願與被告在電話中為如此冗長並違反其真意之對話？此並非Ａ男孤單或被告與之感情融洽所能合理解釋。又關於為何會在電話內容談及美工刀自戕一事，Ａ男證稱：被告對其說過，如果看不到被告，伊就要拿美工刀割自己等語（見原審第55頁背面、第47頁），參以Ａ男年紀小，環境單純，所述並無不可信之處，且當Ａ男談及傷害自己的身體，被告毫無勸阻之意，更顯Ａ男證詞為真，二人對話令人髮指，被告顯然以老師之姿對Ａ男進行心靈的破壞。此外，錄音之前的那個禮拜三，Ａ男的阿嬤去學校接Ａ男，學校老師跟阿嬤講，為什麼學校下課才10分鐘，被害人就要去打電話給安親班的老師，當天Ａ男的父母即決定不讓Ａ男去上安親班，翌日安親班主任即帶被告來Ａ男家，被告解釋Ａ男是在電話問他一些地理、昆蟲的問題，當天並對著大家面前保證他不會再打電話給Ａ男，後來卻又打，且依錄到的內容與被告所講討論昆蟲、地理等都不一樣等情，此據Ａ男之母在原審證述甚明（見原審卷第28頁背面），Ａ男於原審亦證實被告要求其在白天時也要打電話予被告，公共電話的電話卡是被告買的，只要伊未打電話，到安親班，被告就會質問，又對伊打、罵，但伊與被告通電話時，並不會感到開心，都是在敷衍被告等語（見原審字卷第45頁背面、46頁、第55頁），可見被告與Ａ男通電話頻仍，甚至Ａ男在學校每堂課之間短短之下課時間也須打電話，被告此種要求，無非要Ａ男孤立於家庭、學校之外，單單與其相繫，絕非正常之舉，對Ａ男而言，當然也是精神壓抑。被告並不否認打電話給Ａ男之情，案發後被告於98年4月25日並簽立保證以後不再與Ａ男有任何聯絡及再傷害Ａ男之切結書，有切結書可稽（見他字卷第18頁）。從被告要求Ａ男反覆打電話與其聯絡之事實，亦可見被告有意掌握更多Ａ男行動，此種行為離譜，導師亦驚覺不可思議，始轉告家長務必留意，若被告非有特殊目的，何來如此荒謬行逕？被告辯稱：Ａ男在缺乏父母關愛下，與伊互動親近，要求伊擔任乾爸爸，而伊只視Ａ男為乾兒子，對其照顧有加云云，不過試圖合理化其非法動機，並不可採。況Ａ男之母在原審證稱：伊與先生平常雖忙於工作，但每週六都固定帶Ａ男出去玩，每年更有固定二次假期較長的出遊，故與Ａ男的感情很好，不會疏離等語（見原審卷第27頁背面、第28頁），衡情Ａ男並無缺乏父母關愛之情形，本件也正因Ａ男父母即時之觀察與反應，始錄下被告之電話內容。
⒋被告復曾單獨偕同Ａ男至台北過夜，此經Ａ男之母於原審證
述：「被告說要帶被害人去看書展，事前就有跟我說要過夜，但我一直很不放心，我還說我可以去載你們回來，不要花飯店的錢，這事情是在在事情發生之前，我是不放心被害人不在我身邊，不是覺得被告與被害人之間的關係有奇怪，後來被告跟我說，媽媽你就讓我好好跟被害人在台北玩一玩，所以我就答應了」、「被告是說有他與他同學和被害人」、「被害人回來之後，我問他有無去看書展，他說沒有，他們去逛西門町、士林夜市，回來之後，被告還與被害人穿一樣的衣服，且有拍照片，這是被告送被害人回來之後我看到的，當下我、我先生、我母親都覺得很奇怪。我也有問當天到底有幾個人去，被害人跟我說就只有他跟被告而已」等語（見原審卷第26頁），以一般母親關心孩子之態度，本不可能容許自己年幼的兒子與男老師單獨在外過夜，是Ａ男之母所述並無違常之處，而Ａ男返家時還與老師穿起所謂的「情人裝」或「父子裝」，則Ａ男母親開始對被告生疑，自屬合於人情。被告僅帶Ａ男一人至台北出遊、過夜，且沒有照原向家長所說的去書展，又無其他同學同行，此經Ａ男證述明確（見原審卷第53頁），被告此行為不僅違常，且未誠實告知Ａ男家長，其心態更是可議。
⒌Ａ男之母又證述：「被告教Ａ男之後，我就在被害人的書包
裡面看到有貼被告與被害人的照片，我看到之後撕掉，隔天又貼壹張更大張的，被害人就說，媽媽你不要再撕了，再撕掉還是一樣會被貼，語氣很無奈，禮拜三學校是穿便服，被害人都一定要穿那件與被告一樣的粉紅色的衣服，我故意不幫他洗這件衣服，被害人平常不洗衣服的，因為這樣還自己去手洗晾在陽台，被害人不喜歡寫國語，被告會出很多國語作業，但是被害人在怎麼晚都會把國語作業寫完，學校出的作業被害人會抱怨，但安親班出的作業，被害人從來不敢抱怨」等語（見原審卷第29頁），小學三、四年級的男孩正值純真、愛玩耍之年紀，會為了與被告穿同款式衣服而自行洗濯，並非常見，可見Ａ男證稱：穿別件會被被告罵等語（見原審卷第53頁背面），亦屬實情，被告連衣服也對Ａ男有這種不合理之要求，可知被告對Ａ男已顯出控制欲，Ａ男忍受之，否則亦不致在告知Ａ男之母勿再撕去書包上之照片時，是無奈的口氣。Ａ男之母於原審證稱：當伊將轉班且不用再去安親班之事，告訴Ａ男，感覺Ａ男鬆了一口氣，睡覺睡得很安穩，之前每星期六全家出遊時，Ａ男會直接把電話線拔掉，問他為什麼，他說這樣就不用接到被告之電話等語（見原審字卷第27頁），亦可謂從家長角度觀察到Ａ男之受害情緒。又Ａ男以「爸爸」稱呼被告，被告曾向Ａ男之母表示有意認Ａ男為乾兒子等情（見原審卷第25頁背面），然以被告前開電話通話內容，及對Ａ男之控制行徑，所謂乾兒子不過是蓄意掩人耳目而已。被告辯稱Ａ男緊黏伊是因兩人感情好云云，Ｃ童、Ｆ童於偵查中雖亦證稱：Ａ男跟被告走的很近，且會主動過去找被告，如果被告離開他一秒，他就會哭等語（見他字卷第22頁），然對於被告不理會Ａ男，Ａ男會哭一事，據Ａ男證稱：如果被告不理伊時，伊會被打等語（見他字卷第25頁），可證Ａ男之所以哭泣，是因怕被打之緣故，被告所辯完全是非因親近而喜歡被告云云，Ａ男已證稱：「以前比較喜歡老師，後來就沒有了，大約在幾個月前，因為被打很多下，就不喜歡老師了」等語（見他字卷第25頁），可見被告所辯，並不足採。
㈡雖證人即安親班主任即被告雇主 王定偉 於本院審理時證稱：
安親班教室均設有監視器，拍攝角度幾乎涵蓋教室所有之活動範圍，其夫妻也會隨時監看，被告用親親抱抱之方式教育小孩，小朋友有時稱被告為寶貝老師，或爸爸等語（見本院第62背面、63頁），惟又如證人王定偉所述監視器之死角在門、黑板那邊，安親班有置物間，置放拖把、掃把、水桶，平常沒有鎖，只是關起來等語（見本院卷第63背面頁），且被告對Ａ男逾越與其他小朋友不同的親密，已如前述，Ａ男於原審已證述：被告若是在安親班教室內，就不會脫下渠的褲子，而只是將手伸入以手指撥弄渠的陰莖，且係在黑板旁的角落裡，會被桌子擋住，故其他同學看不到等語，已就相關環境為詳細指訴，且承上所述，因被告不斷要求Ａ男需表示主動親近與喜愛被告，則縱安親班內其餘同學見被告與Ａ男之接觸頻繁且舉動較為親密，亦不致有過度聯想，監視器更不易發覺之，又隱密之置物間或教室角落，不易被人發現下，一經上鎖，閒人無法進入，是監視器死角，核Ａ男亦證稱被告幾乎都在那間置雜物廁所摸伊，且上鎖等語甚明（見原審卷第50頁），準此，辯護人辯稱安親班之教室空間狹小，若被告確有如Ａ男所指訴，以每2、3天一次之頻率，在黑板旁之角落撫摸Ａ男之陰莖，早應已為其他同學、導師所知悉或為監視器拍攝，安親班因人多上廁所須排隊，故Ａ男之指訴顯不合常情云云，亦非可採。又被告帶同Ａ男前往台北遊玩，投宿台北，當日並未猥褻Ａ男，亦未撥放色情影片一節，固據Ａ男在偵訊及原審陳述在卷（見偵卷第11頁、原審卷第49背面頁），然被告究欲何時對Ａ男為猥褻、欲如何猥褻，均係取決於被告自身之決定，是雖被告該日未對Ａ男為實際猥褻行為，仍不足使為有利於被告之認定，辯護人此部分所辯，亦非可採。
㈢本案係因Ａ男的阿嬤去學校接Ａ男時，Ａ男的老師向阿嬤反
應，為什麼學校下課時間Ａ男仍要打電話給安親班老師，當日Ａ男之母即決定不讓Ａ男再去安親班，翌日安親班主任帶著被告到Ａ男家裡，被告保證以後不會再打，Ａ男之母懷疑被告的保證，一方面想了解被告與Ａ男之通話內容究竟為何，於是裝了電話錄音設備，被告果然在該星期五至星期日連打了三通，並都講了一個多小時，Ａ男之母即在星期一一早至學校找導師，跟導師說一定要等到家長出現才能讓Ａ男離開學校，不再讓Ａ男去安親班，學校導師就說要跟輔導室報告一下，不然學校會有事，而因安親班的主任是學校的家長會會長，所以Ａ男之母一回家，主任就打電話來拜託Ａ男之母先不要通報113，而來家裡談，主任請求給年輕人一個機會，且表示若事情鬧大了，對安親班不好，Ａ男之母遂答應在該星期之98年4月25日，前往安親班談和解，並談妥以新臺幣10萬元和解，被告同時簽立切結書，當時還不知被告有猥褻Ａ男，但被告事後反悔，被告母親很不客氣的說要告就告，Ａ男之母乃通報113，在社工詢問Ａ男時，Ａ男才說出被猥褻之情，業據Ａ男之母於偵查及原審結證明確（見偵續卷第88頁、原審卷第28頁）。當初Ａ男之家長要求被告離職之原因，是被告引導Ａ男不要與父母親在一起，此亦經雇主即王定偉證述屬實（見本院卷第64頁），故縱Ａ男之母係於被告和解後不履行，始報警處理，亦係因起初被告言語上教導孩子疏離父母之行為，本有不當，既不履行和解，Ａ男家長依法通報，而當時尚且不知Ａ男遭猥褻之事，自不得因Ａ男之母未能取得和解金而通報社工，即指Ａ男及Ａ男之母之證述不實，是辯護人所辯本案係Ａ男之母因和解不成而生，Ａ男之指訴無從證實云云，即委無足採。又依Ａ男之母之上開證述，伊係在談和解前之前一個星期三決定不再讓Ａ男去安親班，並在翌日與被告及安親班主任對質，而該週之星期三乃係98年4月15日，再參以Ａ男所陳述在其母親向安親班反應後，被告即未再對其親吻、撫摸陰莖等語，是堪認被告對Ａ男所為之上揭行為，應迄該日即已停止。參以Ａ男於案發時僅約10歲，被告又原係Ａ男之安親班導師，兩人並無怨隙，衡情Ａ男已無刻意以不實事項誣指被告之可能，另Ａ男亦證稱：當時雖沒有上安親班，故沒有主動跟爸媽講，且不知道社工阿姨會來訪視，沒有講是因為不好意思，且擔心被罵等語（見原審易字卷51頁），由此得悉，並非Ａ男主動告知有關遭被告強制猥褻，是在社工人員詢問下，Ａ男始說出自己受害情況，並非預設立場，事先謀議，況且當時Ａ男已轉班，不再去安親班上課，況Ａ男在屢次作證，就被告如何在不同地點，而以不同方式撫摸伊下體之情節指訴明確，若非Ａ男確有親身經歷，亦不致得以就經過為如此清楚之描述，自堪信Ａ男上開指訴為真實。被告空言辯稱其係應Ａ男之要求才會親吻Ａ男臉頰，並未撫摸Ａ男陰莖云云，即非可採。從以上事證可知，被告一方面以肢體親熱學童的方式掩飾，對Ａ男更是親密，且以父對子關心Ａ男之言詞，使Ａ男對其以為被告對其特別關愛，一方面對Ａ男也施以體罰及嚴厲之言詞，使Ａ男畏懼遭受被告之處罰，而不斷配合被告之要求，是被告藉口關心學業及照顧生活，進而利用Ａ男對伊依賴及懼怕，而達到猥褻行為，而Ａ男並非係出於自己之意願，已足以認定。此外，被告雖提出國軍北投醫院診斷證明書證明伊目前無顯著性取向障礙及無精神科疾病相關診斷（見本院卷第88頁），充其只能證明被告身體健康，對性取向無偏差行為而已，亦不當然得認定並無猥褻Ａ男之行為，自難憑為被告有利之證據。
㈣按倘被害人係7歲以上未滿14歲者，而行為人與被害人係合
意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若行為人與7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院100年度台上字第6315號判決、99年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。本案被告對Ａ男所為之親吻，已逾越社會一般常情所認老師與學生應有之互動模式，非單純僅係獎勵Ａ男，又多次撫摸Ａ男之陰莖，顯係為滿足自己自己性慾所為，而該當於刑法猥褻之構成要件。再本案依被告與Ａ男平日相處情形以觀，Ａ男乃係因畏懼被告為 伊安 親班導師，對伊具有管教、處罰之地位，若不服從，將遭受被告之處罰，始不予表示反抗、反對，而隱忍被告對伊所為之猥褻行為，足認Ａ男顯非係基於自由意願而遭被告為猥褻，又因Ａ男於案發之際尚未滿14歲，則參酌上開最高法院判決及刑事庭會議之決議要旨，仍應認被告對Ａ男為猥褻，已妨害Ａ男「性自主決定」之意思自由，當屬以違反意願之方法而為，而應論以強制猥褻罪，檢察官認被告應僅成立利用權勢猥褻罪，容有誤會。據Ａ男所述，被告自97年9月間至98年4月15日止，每2、3天對Ａ男為強制猥褻，再以Ａ男每週5日在安親班，則計算猥褻之次數，應以最有利於被告之方式即自97年9月15日起至98年4月15日（週三）前一週為止，以每週1次計算之，並扣除農曆春節假期，依此，被告共計Ａ男強制猥褻Ａ男共28次（97年9月至12月各2次、5次、4次、4次，98年1至4月各3次、4次、4次、2次）。㈤辯護人另聲請對被告進行測謊鑑定，以釐清被告是否有對Ａ
男強制猥褻。惟本件事證已明，且測謊本身因測謊人員對於全案案情是否已伸入瞭解，其專業經驗及熟練度是否足以正確解讀受測者之生理紀錄反應圖，均將會影響測謊之信度，亦即測謊結果並非絕對有參考之價值，縱被告通過測謊，並不因此即能推翻前述證據，對被告為有利之認定，本院自無送被告測謊之必要。
㈥綜上，被告對Ａ男強制猥褻之犯行，應予認定，應依法論科。
三、按「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。」，刑法第234條定有明文，依修正立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件），則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以「類似」於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又按刑法第228條之利用權勢性交或猥褻罪，以對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交或猥褻，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與強制性交或強制猥褻罪，係以違反被害人意願之方法而為性交或猥褻行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交或強制猥褻論罪（最高法院98年度台上字第3312號判決意旨參照）。查本件被告擔任Ａ男之安親班導師，對其雖因教育關係而具有監督、照護之權限，然被害人Ａ男年幼，與被告根本無任何男女情愛之發生，被告明知其不可能同意其為猥褻之行為，以滿足一己之私慾，且彼於遭受被告第一次撫摸下體猥褻時，即閃開，明顯表達違反其意願，被告仍執意為之，自應認已違反其等之主觀意願而為猥褻行為甚明。查Ａ男於案發時，係未滿14歲之男子一節，有Ａ男之代號與真實姓名對照表各1份附卷可按（見偵卷第102頁）。是核被告所為強制猥褻犯行，係犯刑法第
224條之1之加重強制猥褻罪。檢察官認被告係犯利同法第
228條第2項之利用權勢猥褻罪，容有誤會，然因基本社會事實同一，自應由本院依法變更起訴法條。另按刑法修正刪除連續犯規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪之評價外，各複次行為當本於一行為一罪之原則予以論處，而所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪，接續犯則指依個案情節，其犯罪係於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形。然所謂強制性交或強制猥褻之行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念尤難認屬集合犯之情形，且每次強制性交或強制猥褻，滿足被告一時之性慾後，即完成其犯罪，下次犯行，應認係另行起意為之，且行為亦得相區隔，而應以數罪相繩。本案被告係因利用擔任Ａ男安親班導師之情勢，而為期7個月，計28次對Ａ男為猥褻之行為，每次均得單獨認滿足被告之私慾，而得認定為1次犯罪之完成。因認被告所為本件28次強制猥褻之行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告本件加重強制猥褻罪，雖係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，然因刑法第
224條之1之規定，已將「對未滿14歲之男女犯之者」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定（修正前兒童及少年福利法第70條第1項），加重其刑。自97年9月間起至94年4月15日期間，檢察官起訴被告強制猥褻之行為為每2、3日一次，超過本院之認定，超過部分，無足夠之證據以證明之，惟檢察官認此部分與本院認定有罪部分為接續犯裁判上一罪之關係，爰就該部分不另為無罪之諭知。
四、原審認被告罪證明確，固非無見，惟原審以被告犯行為接續犯一行為，對於接續犯之認定過於寬泛，且漏未認定在Ａ男住處亦為被告實施犯罪地點，又被告從六年級學生畢業後1、2個月即對Ａ男猥褻下體，此經Ａ男於原審證述明確，足認自97年9月間起被告即為撫摸Ａ男下體之強制猥褻行為，原審認當時之猥褻行為僅為親吻行為，均尚有未合，被告上訴，就原判決證據取捨自由判斷之審判職權之合法行使，仍執前詞指摘原判決證據取捨及認定不當，否認犯罪，惟查被告強制猥褻Ａ男，是經社工人員調查，Ａ男始說明事情始末，並非出自Ａ男父母，業已上述，原判決就被告上訴所執理由已多所論述及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人基於日常生活經驗所得之定則亦無違背，被告上訴非有理由；檢察官上訴認被告各犯罪行為犯意各別，且行為均為獨立，應論以數罪等語，則為有理由，應撤銷原判決改判。爰審酌被告身為Ａ男之安親班導師，違反保護、教育學童之義務，罔顧人倫，為求自己性慾之滿足，藉口關心學業及照顧生活，進而利用Ａ男對伊依賴及懼怕，以違反Ａ男意願之方法而對Ａ男為猥褻，嚴重危害Ａ男身心之健全發展，再兼衡Ａ男及Ａ男之母在原審、本院仍陳述無法原諒被告，以及被告犯後之態度，迄仍拒絕與Ａ男之母商談和解等一切情狀，每罪各量處有期徒刑3年，兼衡原審刑度、在不利益變更禁止原則等，且本院認定之罪數雖與原審不同，但其實質犯罪內容並無二致，並定其應執行刑4年。起訴書關於97年7、
8月及98年4月16日至5月間被告之強制猥褻犯行，未經原審審判，本院無從審理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中華民國101年3月28日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官許永煌法官趙文卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國101年3月28日附錄論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────────────────────────────┐│編號│談話內容│├──┼──────────────────────────────┤│一│被告：為了懲罰你，把那個之前的論語背過的全部背念一次給我聽，│││背過了我才能原諒你，嗯？背出來啊，背出來啊。│││Ａ男：背剛剛那個就是。│││被告：Ａ男，你大馬桶啦，Ａ男是爛馬桶啦，這樣背啦，這樣背啦，│││你未來媽媽（指被告女友）在家裡啦，我先叫她陪你玩可不可│││以？爸爸要回去休息，好累喔（Ａ男呼氣），可不可以？│││Ａ男：可以。│││被告：嗯？│││Ａ男：可以。│││被告：好啊，那爸爸以後回到家我就，叫別人陪你玩，我叫那個弟弟│││陪你玩他也會玩哪，我叫他用爸爸的人物陪你玩，所以以後爸│││爸都可以不用陪你玩了，我都叫別人陪你玩就好了，對不對？│││Ａ男：不對。│││被告：那我先叫，那個，未來媽媽陪你玩，這樣子可以還是說你要等│││爸爸？ㄏㄚˊ？│││Ａ男：問號。│││被告：看你自己想怎麼做啊！你白目哦。│││Ａ男：我問號。│││被告：你想跟跟爸爸玩還是怎樣啊？│││Ａ男：跟爸爸玩。│││被告：什麼？│││Ａ男：跟爸爸玩。│││被告：什麼？│││Ａ男：跟爸爸玩。│││被告：那爸爸回到家，叫那個，未來媽媽陪你玩可不可以？│││Ａ男：不能。│││被告：什麼？│││Ａ男：不能。│││被告：叫弟弟陪你玩可不可以？│││Ａ男：不能。│││被告：嗯？│││Ａ男：不能。│││被告：叫未來媽媽陪你玩，我抱，我抱弟弟睡覺，可不可以？│││Ａ男：不能。│││被告：可不可以？│││Ａ男：不能。│││被告：可不可以？│││Ａ男：不能。│││被告：會怎樣？抱了你會怎樣？│││Ａ男：問～號。│││被告：會怎樣啊？你會怎樣？你之前有講過啊│││Ａ男：沒有。│││被告：有。│││Ａ男：沒有。│├──┼──────────────────────────────┤│二│被告：你說爸爸抱弟弟你會怎樣？│││Ａ男：吃醋。│││被告：ㄏㄚˊ？│││Ａ男：吃醋。│││被告：是吃很大還是吃很小？│││Ａ男：吃很大。│││被告：吃很大ㄏㄡˇ，那你就去吃大便！│││Ａ男：爸爸自己去吃。│││被告：ㄏㄚˊ？│││Ａ男：沒有。│││被告：呵呵呵呵～你說什麼？ㄏㄡ～被爸爸套話套出來了，沒禮貌，│││吃很大的什麼？吃很大的什麼？│││Ａ男：醋～│││被告：你不會講完哦？│││Ａ男：醋。│││被告：你不會講完哦？│││Ａ男：醋。│││被告：你不會全部一起講完哦？│││Ａ男：醋。│││被告：全部一起講完啊～│││Ａ男：就醋。│││被告：什麼醋？│││Ａ男：吃醋。│││被告：很大還很小？│││Ａ男：很大。│││被告：不會全部一起講完哦？│││Ａ男：吃很大的醋。│││被告：什麼？│││Ａ男：吃很大的醋。│││被告：什麼？│││Ａ男：吃很大的醋。│││被告：什麼？│││Ａ男：吃很大的醋。│││被告：誰的醋？│││Ａ男：爸爸。│││被告：你又不會全部講完哦？│││Ａ男：（ㄏㄣˋ）～│││被告：ㄏㄣˊ？│││Ａ男：吃很大的爸爸的醋。│││被告：吃很大的爸爸的醋？很大的爸爸的哦？呵，ㄏㄚˊ？你講顛倒│││了。│││Ａ男：很大的爸爸的醋│││被告：嗯？│││Ａ男：…│││被告：什麼？│││Ａ男：（吸氣）不然我要講什麼？│││被告：你剛剛講什麼？│││Ａ男：不然我要講什麼？│││被告：你再講一遍啊～│││Ａ男：不然我要講什麼？│││被告：是講不懂啊，再講一遍啊～│││Ａ男：吃很大的爸爸的醋。│││被告：再一次。│││Ａ男：吃很大的爸爸的醋。│││被告：ㄏㄚˊ？│││Ａ男：吃很大的爸爸的醋。│││被告：所以要去吃馬桶、吃大便。│├──┼──────────────────────────────┤│三│被告：那如果爸爸不去你要怎樣？│││Ａ男：不要去。│││被告：那還會怎樣？│││Ａ男：死掉。│││被告：還有咧？│││Ａ男：傷害自己。│││被告：怎麼弄？│││Ａ男：割～美工刀。│││被告：美工刀怎麼割ㄚ？│││Ａ男：（ㄐㄧu）。│││被告：ㄏㄡˊ～你幹什麼？│││Ａ男：ㄨ～ㄣ。│││被告：你剛幹嘛？你剛幹嘛？│││Ａ男：（ㄆㄨㄆㄨ）沒有。│││被告：你在用一次剛剛的聲音給我聽。│││Ａ男：ㄅㄨㄅㄨ。│││被告：你下次再給我轉嘛，再給我硬轉，我我告訴你我就真的會生氣│││哦，還會不會再一次？│││Ａ男：不會。│││被告：怎麼，怎麼割？│││Ａ男：美工刀割。│││被告：ㄏㄣˊ？│││Ａ男：美工刀割。│││被告：然後咧？│││Ａ男：…自…│││被告：然後咧？然後咧？│││Ａ男：然後？美工刀割啊。│││被告：割什麼？│││Ａ男：Ａ男的身體。│││被告：ㄏㄚˊ？│││Ａ男：Ａ男的身體。│││被告：怎樣？│││Ａ男：割Ａ男的身體。│││被告：什麼？│││Ａ男：割Ａ男的身體。│││被告：什麼東西割Ａ男的身體？│││Ａ男：美工刀割Ａ男的身體。│││被告：哪裡？│││Ａ男：手、腳、肚子、臉。│││被告：重來一次。│││Ａ男：美工刀割Ａ男的身體、手、腳、肚子、臉。│││被告：慢慢講我聽不懂。│││Ａ男：美工刀割Ａ男的身體、手、腳、肚子、臉。│││被告：不要可不可以？│││Ａ男：不能。│││被告：不要可不可以？│││Ａ男：不能。│││被告：不要。│││Ａ男：不能。│││被告：不要。│││Ａ男：不能。│││被告：不然你要幹嘛？不然你要幹嘛？你跟我講。│││Ａ男：美工刀割Ａ男的身體（吐氣）…。│├──┼──────────────────────────────┤│四│被告：啊你自己說不要理的，為什麼你還理他們（指Ａ男家人）？│││Ａ男：就～│││被告：ㄏㄚˊ？（Ａ男吐氣）ㄏㄚˊ？│││Ａ男：晚餐。│││被告：什麼？│││Ａ男：晚餐。│││被告：哦，只有這個而已嗎？│││Ａ男：對。│││被告：那其他的咧？│││Ａ男：沒有。│││被告：那其他的他們總還有再跟你講吧？│││Ａ男：對。│││被告：有沒有？│││Ａ男：有。│││被告：ㄏㄚˊ？│││Ａ男：有。│││被告：那你半個字都沒講嗎？│││Ａ男：沒有。│││被告：那他們跟你講你就都沒有回答？│││Ａ男：沒有。│││被告：有回答半個字嗎？│││Ａ男：沒有。│││被告：有回答半個字嗎？│││Ａ男：沒有。│││被告：有回答半個字嗎？│││Ａ男：沒有。│││被告：是完全沒有還是有半個字？│││Ａ男：沒有。│││被告：完全沒有嗎？│││Ａ男：對。│││被告：是完全沒有還是有半個字？│││Ａ男：完全沒有。│││被告：ㄏㄚˊ？│││Ａ男：完全沒有。│││被告：完全沒有什麼？│││Ａ男：理他們。│││被告：你不會講完哦？│││Ａ男：完全沒有理他們。│││被告：理誰？誰？│││Ａ男：家裡的人。│││‧│││‧│││‧│││被告：是你自己要做的還是爸爸說的？│││Ａ男：我自己要做的。│││被告：ㄏㄚˊ？│││Ａ男：自己要做的。│││被告：你說你已經怎樣一輩子了？│││Ａ男：恨他們一輩子。│││被告：不會講完哦？│││Ａ男：恨他們一輩子。│││被告：誰？是恨誰一輩子了？│││Ａ男：Ａ男。│││被告：怎樣？│││Ａ男：Ａ男已經恨家裡的所有人一輩子了。│││被告：你慢慢講我聽不懂。│││Ａ男：Ａ男已經恨家裡的所有人一輩子了。│││被告：ㄏㄚˊ？│││Ａ男：Ａ男已經恨家裡的所有人一輩子了。│└──┴──────────────────────────────┘