臺灣高等法院89年度上訴字第3437號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3437號刑事判決

裁判日期：民國89年08月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三四三七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第四三九號，中華民國八十九年八月九日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第二五二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○基於概括之犯意，於民國八十八年十二月底，在基隆市○○街六十四之四號五樓住處，除自己施用第二級毒品安非他命外，另先後二次無償轉讓其所有之第二級毒品安非他命供 江培瑜 施用（甲○○、江培瑜施用毒品部分，均另由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒在案）。嗣於八十九年三月八日晚間八時二十分許，基隆市警察局第三分局員警持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽發之搜索票，至甲○○上開住處搜索，扣得其所有供施用毒品之吸食器一支，經報請檢察官偵查後發覺上情。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、右開二次無償轉讓第二級毒品安非他命供江培瑜施用之事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核與證人江培瑜於檢察官偵查中供述：「八十八年十二月底去過（被告住處），與甲○○一起吸安非他命，安非他命是甲○○提供的，共吸了二次」等情節相符（見臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第一八九四號偵查卷附八十九年六月十五日訊問筆錄），堪信被告前開自白與事實相符，可以認定為真實。至於被告於原審審理時否認有轉讓犯行云云，應係卸責之詞，不足採信。又公訴人雖據被告於偵查中之自白，認其僅轉讓一次等情，然此項認定，與被告於本院之自白及證人江培瑜之證詞不符，是本件被告轉讓安非他命之次數，應依被告與證人江培瑜一致之供詞，認定為二次，始符事實。被告有右開犯行，事證業臻明確，堪以認定，應依法論科。
二、按安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，被告轉讓第二級毒品安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪；其非法持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓犯行，時間緊接，手段相若，而犯同一罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條前段規定，以一罪論。公訴意旨雖僅論及被告有一次轉讓之犯行，然其於八十八年十二月底尚有一次轉讓之犯行，且與已起訴之轉讓犯行有連續犯關係，為裁判上一罪，應屬起訴效力所及，法院自得加以審判。原審據以論科，原非無見，惟原審漏未審酌被告尚有一次轉讓犯行，且誤將與轉讓犯行無關之扣案塑膠袋二只併予宣告沒收銷燬、吸食器一支宣告沒收，均有未合，被告上訴意旨請求為緩刑之宣告固無理由（詳如後述），然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、方法、所生損害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告上訴意旨雖以其已知悔悟，且有正當工作，請予宣告緩刑等語。然查，被告雖因轉讓第二級毒品安非他命而涉本案，情節尚非重大，惟其本身亦有施用第二級毒品安非他命之行為，另經通緝到案後，送觀察勒戒完畢，有其全國前案紀錄表在卷可憑，且員警自其住處所扣得之二只塑膠袋，被告已自承為其所有，而該二只塑膠袋均經檢出有第一級毒品海洛因殘留（如後述），顯見被告之行為多有可議，尚不宜為緩刑之宣告。
四、員警於八十九年三月八日晚間八時二十分許，至被告住處搜索，雖扣得吸食器一支，然係被告施用毒品所用之物，核與本件轉讓毒品犯行無涉，不予宣告沒收。又另扣得之塑膠袋二只，經送鑑定結果，發現均有第一級毒品海洛因殘留，有法務部調查局八十九年十一月四日（八九）陸一字第八九０八一二二一號檢驗通知書在卷可憑，顯亦與本件犯行無關，故不為沒收銷燬之宣告，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月十六日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官林立華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國八十九年十一月十六日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。