臺灣高等法院91年度上更(一)字第264號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第264號刑事判決

裁判日期：民國94年04月06日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決91年度上更(一)字第264號檢察官臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告己○○
（義務辯護人陳淑貞律師右上訴人因被告懲治盜匪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第282號，中華民國90年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵緝字第1009號、偵字第15043號、第18056號、第18654號、第19369號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於己○○盜匪暨執行刑部分撤銷。
己○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。如附表一編號3、10、12所示之物均沒收。
事實
一、己○○前於民國78年間因殺人案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8年確定，後減為有期徒刑5年4月，於81年9月10日因縮短刑期假釋出監，而於83年7月17日縮刑期滿執行完畢。仍不知悔改，由甲○○（另結），先於85年間某日（4月7日以後），在臺北縣新莊市○○路某地，自友人 黃啟華 （已死亡）處取得具有殺傷力之口徑9mm制式半自動手槍一支、獨立國協製MAKAROV型口徑9mm制式半自動手槍二支（各含彈匣一個）及制式口徑7.62mm半自動手槍彈、制式口徑9mm半自動手槍彈、制式口徑9mm子彈共數10顆（確實數量不詳）後，即未經許可持有之（以上槍枝及子彈名稱詳如附表一編號1、2、3、6、7、9、10）；嗣己○○、甲○○與 楊宮銓 共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，連續二次於附表二所示之犯罪時間、地點，共同持如附表一編號3、10所示具有殺傷力之槍枝、子彈，以附表二所示之犯罪方法（無故侵入住宅部分均未據告訴），對被害人施以強暴、脅迫，至使不能抗拒而取得附表二示所示之財物（犯罪時間、地點、被害人、共犯、犯罪方法、所得財物，均詳如附表二所示。其中編號1部分，並持被害人提款卡，至郵局自動提款機，詐領新臺幣10萬元）。88年6月15日下午13時許，警方在台北市○○路○○○號前，查獲把風之楊宮銓，並查獲如附表一編號12號之槍彈。同日下午5時15分許，警方在臺北市○○○路○段○○號6樓之2己○○租處查獲己○○，並扣得如附表一編號3之手槍1支、編號10之子彈7顆（於鑑驗時經試射3顆，剩餘4顆）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及臺灣臺中地方法院檢察署察檢察官、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署（下稱戊○署）核轉臺灣板橋地方法院檢察署（下稱丙○）檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業據上訴人即被告己○○於警訊、偵審各庭坦承不諱，核與被害人丁○○、 劉得成 、乙○○、徐 月鋼 、於警訊或偵審指述之情節相符，並與同案共犯甲○○供述無異，復有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及扣案槍支照片在卷可憑。本件罪證明確，被告強盜犯行應堪認定。
二、
（一）、被告結夥甲○○、楊宮銓，攜帶客觀上具有危險性之手
槍，劫取他人財物，核係犯行為時懲治盜匪條例第5條1項第1款之罪。被告行為後懲治盜匪條例業於91年1月30日經總統公告廢止，刑法第328條、330條、332條之強盜罪亦經修正，於91年1月30日經公告施行，考其立法目的，在以修正後之刑法取代懲治盜匪條例，避免條正前之刑法發生中間法之效力，懲治盜匪條例雖已廢止，然因廢止前後，被告行為在行為時至裁判時均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第2條第1項之行為後法律變更，而非刑事訴訟法第302條第4款、第381條、第393條第4款所稱之刑法廢止，被告行為時修正前之刑法相關條文既不因懲治盜匪條例之廢止而回復，即無所謂比較適用問題，應以新修正公布之刑法與被告行為時有效之懲治盜匪條例比較，新修正公布之刑法刑度較輕，有利被告，依刑法第2條第1項前段應適用新修正公布之刑法第330條第1項加重強盜罪論處。
（二）、被告未經許可，持有具有殺傷力之手槍、子彈之行為，
核係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，查被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例於86年11月24日修正公布全文25條，87年7月5日修正公布第3、6、11條條文，90年11月14日修正公布，第19、23、24條文，
93年6月2日修正公布第6－1、20條條文，並增訂第5－2條條文，94年1月26日修正公布第4、8、16、20條條文，增訂第20－1條條文，並刪除第10、11、17條條文，然第7條第4項及第12條第4項刑度均未改變，自無新舊法比較之問題，應予敍明，而被告所犯此二罪，係以一行為而同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告所犯加重強盜罪，其被害人均有數人，係以一行為而同時觸犯之為想像競合犯，應依刑法第55條規定，以一罪論，並從一重處斷。
（三）再被告於附表二編號1之行為時，持被害人丁○○所有郵局提款卡及所知密碼持以操作自動付款機而取得現金之行為，則係觸犯刑法第339條之2第1項之意圖為自己不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，檢察官雖未論被告此罪，然其於犯罪事實欄內已敘及以不正方法由自動付款設備取得他人之物，應認此部分已起訴，僅漏引法條而已。
（四）、被告與附表二編號1、2號所示共犯間，就所犯加重盜罪、未經許可持有手槍罪、以不正方法由自動付款設備取得他人之物等罪，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均分別為共同正犯。被告二次強盜之犯行，時間緊接，所犯係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條規定以情節較重之附表二編號1之犯行以一罪論，並加重其刑。另被告所犯未經許可持有手槍與強盜及以不正方法由自動付款設備取得他人之物三罪間，具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之加重強盜罪處斷。
（五）、被告前於78年間因殺人案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8年確定，後減為有期徒刑5年4月，於81年9月10日因縮短刑期假釋出監，於83年7月17日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可徵，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本案各罪，為累犯，應依法刑法第47條規定，遞加重其刑。
三、原審認被告己○○盜匪部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查（一）、被告行為後懲治盜匪條例業於91年1月30日經總統公告廢止，刑法第328條、330條之強盜罪亦經修正，於91年1月30日經公告施行，原審未及斟酌，尚有不合。（二）、被告所為附表二編號1、2號之強盜行為，被害人均有數人，係以一行為而同時觸犯之，為想像競合犯，原判決未依刑法第55條規定，論以一罪，尚有未洽。（三）、被告僅為如附表二編號1、2號之犯罪，原判決認其參與其他犯罪，並就全部扣案槍彈一併諭知沒收，亦有未洽。因被告僅為兩次強盜行為，檢察官上訴，指原判決量刑過輕，被告因檢察官上訴而隨之上訴，其上訴顯無理由，然原判決關於被告盜匪部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告有殺人之前科，年輕力壯，不知謀求正當途徑賺取報酬，竟以未經許可持有槍彈之行為，連續二次結夥他人，並暴力相向致被害人不能抗拒而強取他人財物，對社會治安及他人生命、財產造成嚴重危害，犯罪後坦承犯行，尚知悔改，及第二審蒞庭檢察官在論告時表示原審所處徒刑8年為適當等情狀，量處與原審相同之刑期有期徒刑8年。至如附表一編號3、10、12所示之扣案槍彈，屬共犯甲○○所有，業據被告供明在卷，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第56條、第330條第1項、第339條之2第1項、第2條第1項前段、第47條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。
中華民國94年4月6日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋萍中華民國94年4月11日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣00000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣00000000元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
中華民國刑法第339條之2第1項意圖為自己或第3人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────────────┬───────────┐│編號│物品名稱及數量│沒收法條（刑法）│├──┼─────────────┼───────────┤│1│口徑9mm制式半自動手槍壹支│無│││（含彈匣壹個，槍枝管制編號││││0000000000）││├──┼─────────────┼───────────┤│2│獨立國協製MAKAROV型口徑9mm│無│││制式半自動手槍壹支（含彈匣││││壹個，槍枝管制編號為110204││││4406）││├──┼─────────────┼───────────┤│3│獨立國協製MAKAROV型口徑9mm│刑法第38條第1項第│││制式半自動手槍壹支（含彈匣│1款違禁物│││壹個，槍枝管制編號為110204││││4824）││├──┼─────────────┼───────────┤│4│巴西TAURUS廠製口徑9mm半自│無│││動手槍壹支（槍枝管制編號11││││00000000）││├──┼─────────────┼───────────┤│5│中共製口徑7.62mm制式來福槍│無│││壹支（含彈匣壹個，槍枝管制││││編號0000000000）││├──┼─────────────┼───────────┤│6│制式口徑7.62mm半自動手槍彈│無│││玖顆││├──┼─────────────┼───────────┤│7│制式口徑9mm半自動手槍彈肆│無│││顆││├──┼─────────────┼───────────┤│8│制式口徑9mm半自動手槍彈柒│無│││顆││├──┼─────────────┼───────────┤│9│制式口徑9mm子彈拾柒顆│無│├──┼─────────────┼───────────┤│10│制式口徑9mm子彈肆顆│刑法第38條第1項第││││1款1違禁物│├──┼─────────────┼───────────┤│11│制式口徑7.62mm子彈（可供裝│無│││填編號五之來福槍）貳顆││├──┼─────────────┼───────────┤│12│獨立國協製Ex517490手槍壹│刑法第38條第1項第1款│││把，子彈柒顆│違禁物│││半自動corts手槍壹把，子彈││││拾貳顆││└──┴─────────────┴───────────┘
附表二┌──┬────┬─────┬────┬───┬────────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│被害人│共犯│犯罪方法、所得財物││││││姓名││├──┼────┼─────┼────┼───┼────────────┤│1│88年│桃園縣平鎮│丁○○│甲○○│由己○○、楊宮銓各持其│││2月3日│市○○路2│劉得成│己○○│上開經警扣案之槍彈（手槍│││下午3時│段211號│ 劉康煒 │楊宮銓│各一支），與甲○○（未持│││5分許│ 泰成 汽車商│ 劉一宣 ││槍，起訴書誤載為亦持手槍││││行│ 黃運亨 ││一支）佯為購車客人，誘使│││││ 劉錦昌 ││該汽車商行負責人劉得成之│││││ 劉齊鈞 ││妻丁○○開門趨前招呼，並│││││黃姓客戶││引入辦公室內洽談，未久，│││││綽號「阿││己○○即掏出手槍抵住 邱鳳 │││││彬」之男││玉頭部，喝令交出身上之勞│││││子││力士錶一只及提款卡一張，│││││││甲○○及楊宮銓則以膠帶陸│││││││續綑綁其餘被害人，進而動│││││││手搜括屋內財物，計取得劉│││││││得成之現金共約三、四萬元│││││││（起訴書載為二萬餘元）、│││││││金項鍊一條，劉錦昌之現金│││││││一萬餘元及汽車駕駛執照一│││││││張，及其他被害人之財物（│││││││數量及品名不詳），甲○○│││││││等人意猶未足，復由甲○○│││││││逼問丁○○提款卡密碼，邱│││││││ 鳳玉 告以不實密碼，致吳李│││││││仁提款不成折回，為使邱鳳│││││││玉就範，甲○○再以手抓其│││││││頭髮，致其告以正確密碼，│││││││甲○○隨即持往附近郵局，│││││││操作自動付款機，以不正方│││││││方法領得十萬元後，始夥同│││││││己○○、楊宮銓離去。│├──┼────┼─────┼────┼───┼────────────┤│2│88年│新竹縣湖口│乙○○│甲○○│由己○○、楊宮銓各持其│││2月○○○鄉○○路1│ 徐月 鋼│己○○│上開經警扣案之槍彈（手槍│││日上午8│段313巷││楊宮銓│各一支），與甲○○（未持│││時40分│24號│││槍，起訴書誤載為亦持手槍│││許││││一支）侵入上址後，因徐月│││││││鋼驚叫，甲○○、己○○遂│││││││強押其至樓梯旁，以手摀其│││││││口，再由楊宮銓喝令乙○○│││││││交出財物，乙○○恐其妻徐│││││││月鋼遭受不測，乃交出身上│││││││之現金四萬餘元及勞力士錶│││││││一只，其後 徐月鋼 欲求掙脫│││││││，即咬傷己○○（起書誤載│││││││為甲○○）之手，己○○復│││││││將之押入廚房內毆打（傷害│││││││部分未據告訴），楊宮銓見│││││││徐月鋼叫聲凄厲，恐犯行暴│││││││露，遂高喊罷手離去。│└──┴────┴─────┴────┴───┴────────────┘