裁判字號：臺灣宜蘭地方法院90年簡上字第30號民事判決
裁判日期：民國91年10月14日
裁判案由：塗銷地上權登記
臺灣宜蘭地方法院民事判決九十年度簡上字第三○號
上訴人乙○○法定代理人戊○○被上訴人丙○○
己○○庚○○丁○○甲○○○訴訟代理人辛○○右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日本院羅東簡易庭八十九年度羅簡字第二八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號及六一一之一地號土地上，由羅東地政事務所民國四十三年四月二十一日以五結字第一四二號收件，權利人 謝連鳳 之地上權登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、就上訴人所有坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、六一一之一地號土地
（重劃前○○○鄉○○段○○○號，下稱系爭土地）所為之地上權設定契約（下稱系爭地上權），係於三十八年十一月八日訂立，當時土地所有權人登記為上訴人之前身「福德祀」，然該地上權原始設定資料之地上權設定契約書、他項權利登記聲請書上，均無福德祀之用印，可見當時並未獲得福德祀之同意或授權。其次，自二十五年六月十七日 康政朝 死亡後，到 康敦義 於四十二年間為乙○○向宜蘭縣政府申請寺廟登記，並登記其本人為管理人間，福德祀並未推舉管理人，則康敦義於三十八年間自不具福德祀管理人之身份。再者，依系爭地上權設定相關文件所示，於他項權利登記申請書係以「福德祀管理人康政朝代理人康敦義」名義為之、地上權設定契約書之當事人欄則載明「土地所有人康敦義」等語，均非記載「福德祀管理人康敦義」，故被上訴人抗辯康敦義係以福德祀管理人之地位與 謝土金 訂立系爭地上權契約云云，自非可採。
（二）、康政朝既已於二十五年間死亡，當然不可能於三十八年間為系爭地上權設定
登記申請時，授權其子康敦義代為本件地上權登記之申請。縱康政朝生前有授權康敦義代理權之情事，惟在康政朝已死亡而喪失其權利能力，不得再為權利主體之情況下，康敦義以本人康政朝之名義，代理康政朝所為本件地上權登記之行為，仍屬自始無效。
（三）、民法第一百十八條第二項，係指無權利人就權利標的為處分後，取得其權利
之情形，而系爭土地始終皆為上訴人所有，康敦義未曾取得所有權，其僅於四十二年間取得管理人之資格而已，則本件自無上開規定之適用。
（四）、按監督寺廟條例於十八年十二月七日公佈施行，目前仍屬有效法令，且依該
條例第一條、第二條第一項之規定，並不限於已向主管機關辦理登記之寺廟方適用該條例。而本件福德祀係於二十五年之前，由附近村民共同成立，並由康政朝來管理，故福德祀財產之處分自應依上開條例之規定辦理。依該條例第八條之規定及司法院院字第八一七號解釋意旨，本件地上權登記應得主管官署之許可方屬適法。然康敦義於三十八年間就系爭土地設定地上權時，並未依上開規定辦理，於四十二年登記為乙○○管理人後，亦未呈請宜蘭縣政府許可或追認，已違反上開強制規定，依民法第七十一條、七十三條之規定，系爭地上權登記自屬無效。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出會議記錄、協議書、乙○○七十五年寺廟登記表各一件及土地登記謄本三件（均影本）為證，並聲請向宜蘭縣羅東地政事務所調閱系爭土地於三十八年十一月七日辦理地上權設定登記之原始資料及向宜蘭縣政府調閱乙○○自設立至今之登記資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）、系爭土地是被告祖先於日據時期向原地主購買，為被告祖先所有，因祖先不識字才未於三十五年土地總登記時去申報權利。
（二）、福德祀雖係於四十二年間始由康敦義以管理人之地位向宜蘭縣政府聲請為寺
廟登記，惟寺廟之登記僅行政管理之手段，並非未經登記之寺廟即無管理人。且本件地上權登記之申請文書業經地政機關收受，並編入地政機關之檔案，足見地政機關亦認定康敦義為福德祀之管理人，則關於康敦義為福德祀管理人乙節，既經公文書為記載，依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，自應推定該等文書上認康敦義為管理人乙節為真正。況系爭土地於三十五年間為總登記時，亦由康敦義代福德祀辦理，足見自三十五年起，康敦義即為福德祀之管理人，自有權利就系爭土地為地上權登記。
（三）、本件地上權設定登記之「建築改良物情形填報表上」之「建物所有權人姓名
」欄係載「謝土金」，「土地所有權人姓名」欄原載為「康政朝」其後經塗改為「康敦義」，另於該二欄下方則有「福德祀康政朝管理人」之註記，可知康敦義係以福德祀管理人之身分為系爭地上權設定登記，蓋康敦義倘以其個人為系爭土地所有權人之身分為之，則於此一登記文書上即無須再為「福德祀康政朝管理人」之註記。另於「他項權利登記聲請書」固有「聲請人他項權利人謝土金、所有權人福德祀管理人康政朝代理人康敦義」之記載，然其中「康敦義」三字均載於主要部位，而「福德祀管理人康政朝代理人」之字樣，則在康敦義姓名旁以較小之字體加以補記，由此記載即知康敦義係以福德祀之管理人身分提出申請，係因土地登記簿謄本上記載土地所有權人為「福德祀」，管理人為「康政朝」，因而在登記聲請書上加以補記。
（四）、縱認設定系爭地上權當時，康敦義尚未具有福德祀管理人之身分，惟嗣後其
已取得管理人之資格，其先前所為之設定地上權行為，依民法第一百十八條第二項之規定，亦為自始有效。
（五）、監督寺廟條例之規定並非強制規定，且管理人對外本即有代表寺廟之權利，
縱有上開條例第八條規定之情形，對於與寺廟有債權或物權契約關係之相對人亦非無效。況且福德祀於本件地上權設定之時，尚未依監督寺廟條例規定辦理登記，自無該條例之適用。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出地籍圖謄本一件、土地登記謄本二十二件、戶籍謄本一件（均影本）為證，並聲請向宜蘭縣羅東地政事務所調取日據時期坐落五結庄大埔三十九番地、四十番地日據時期之地籍圖及土地登記簿謄本；向宜蘭縣羅東地政事務所調取宜蘭縣○○鄉○○段三十八、三十九、四十地號於三十五年六月二十九日之土地總登記資料；向宜蘭縣五結鄉戶政事務所調取日據時期五結庄大埔三十九番地、四十番地之全部戶籍謄本及命上訴人提出宜蘭縣○○鄉○○段三十八、三十九、四十地號於日據時期之權狀及登記簿謄本。
丙、本院依上訴人之聲請向宜蘭縣羅東地政事務所調取系爭土地於三十八年十一月七日辦理地上權設定登記之原始資料；向宜蘭縣政府調取乙○○自設立至今之登記資料。另依被上訴人之聲請向宜蘭縣羅東地政事務所調取日據時期坐落五結庄大埔三十九番地、四十番地日據時期之地籍圖及土地登記簿謄本暨宜蘭縣○○鄉○○段三十八、三十九、四十地號於三十五年六月二十九日之土地總登記資料；向宜蘭縣五結鄉戶政事務所調取日據時期五結庄大埔三十九番地、四十番地之全部戶籍謄本。
理由
一、本件上訴人起訴主張：系爭土地為伊所有，該土地原以伊前身「福德祀」之名義登記，後改為「乙○○」。於三十八年十一月七日由康敦義以福德祀管理人康政朝代理人之名義與謝土金簽立地上權合約書，以系爭土地為謝土金設定系爭地上權，並經登記完成。謝土金於三十九年八月十日死亡，由被告之被繼承人謝連鳳、訴外人 謝連泉 、 謝連全 三人於四十三年四月二十一日辦理地上權繼承登記。惟系爭土地管理人康政朝於二十五年六月十七日即死亡，自不可能於三十八年間為系爭地上權登記時，授權其子康敦義代為本件地上權登記之簽約。且康政朝已因死亡而喪失其權利能力，康敦義以本人康政朝代理人名義所為法律行為自始無效；況福德祀係於二十五年之前，由附近村民共同成立，並由康政朝來管理，依監督寺廟條例第八條之規定及司法院院字第八一七號解釋意旨，系爭地上權設定行為應呈請該管官署許可方屬合法，惟康敦義就系爭地上權登記並未依上開條例辦理，事後亦未呈請宜蘭縣政府許可或追認，依民法第七十一條、七十三條之規定，系爭地上權登記亦屬自始無效。爰依無效法律行為之關係及民法第七百六十七條之規定，請求謝連鳳之繼承人即被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號及六一一之一地號土地上，由羅東地政事務所四十三年四月二十一日以五結字第一四二號收件，權利人謝連鳳之地上權登記予以塗銷等情。被上訴人則以：系爭土地是祖先於日據時期向原地主購買，為祖先所有；訂立系爭地上權契約時，康敦義已繼任其父康政朝而為「福德祀」之管理人，其本意應係以福德祀管理人之身分與謝土金簽立地上權合約書，渠等所為設定地上權之法律行為自始有效；縱認設定地上權當時，康敦義尚未具有福德祀管理人之身分，惟其嗣後已取得管理人之資格，其先前所為之設定地上權行為，依民法第一百十八條第二項之規定，亦自始有效；至監督寺廟條例之規定並非強制規定，且管理人對外本即有代表寺廟之權利，縱有上開條例第八條規定之情形，對於與寺廟有債權或物權契約關係之相對人亦非無效，況且福德祀於本件地上權設定之時，尚未依監督寺廟條例規定辦理登記，自無該條例之適用等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：系爭土地登記名義人原為上訴人之前身「福德祀」，嗣改為「乙○○」；於三十八年十一月七日由康敦義與謝土金簽立系爭地上權合約書，並為地上權登記；謝土金於三十九年八月十日死亡，由其繼承人謝連鳳、謝連泉、謝連全三人於四十三年四月二十一日辦理系爭地上權之繼承登記；謝連鳳於八十三年一月六日死亡，其繼承人為被告丙○○、己○○、庚○○、丁○○、甲○○○、辛○○等事實，業據上訴人提出與所述相符之土地登記謄本三件、宜蘭縣政府函一件、建築改良物情形填報表一件、他項權利登記聲請書一件、地上權設定契約書一件、理由書一件、戶籍謄本六件、繼承系統表一件為證，復經向宜蘭縣羅東地政事務所調閱系爭土地於三十八年十一月七日辦理地上權設定登記之原始資料查明屬實，有該所九十年九月十四日九十羅地一（一七）字第一０一五九號函在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又福德祀原由康政朝擔任管理人，自二十五年六月十七日康政朝死亡後，直至四十二年康敦義始向宜蘭縣政府申報辦理乙○○之寺廟登記，並登記為管理人，至五十五年康敦義死亡後，改由謝連泉、 謝連得 擔任，至七十三年以後再改由上訴人之法定代理人戊○○擔任等情，業為證人 許榮圳 所證實，並有戶籍謄本、乙○○四十二年寺廟登記證、乙○○七十五年寺廟登記表、乙○○八十八年寺廟變動登記表各一件在卷可稽，復經向宜蘭縣政府調閱乙○○自設立至今之登記資料查明屬實，有該府九十年十月三日九十府禮字第一０四六六四號函附卷可佐，亦為兩造所不爭執，故此部分之事實亦堪認定為真實。
三、上訴人另主張：系爭土地為其所有，康敦義與謝土金所為之系爭地上權設定登記具有無效之原因，爰請求被上訴人塗銷該登記等情，則為被上訴人所否認，並持前揭情詞抗辯，故本件所應審究者即為：系爭土地之所有人為何人？康敦義係以何身份訂立系爭地上權設定契約？系爭地上權登記是否有無效之原因？經查：
（一）、被上訴人為證明「系爭土地是其祖先於日據時期向原地主購買，為其祖先所
有」之事實，雖聲請向宜蘭縣羅東地政事務所調取日據時期坐落五結庄大埔
三十九、四十番地之地籍圖及土地登記簿謄本；向宜蘭縣羅東地政事務所調取宜蘭縣○○鄉○○段三十八、三十九、四十地號於三十五年六月二十九日之土地總登記資料；向宜蘭縣五結鄉戶政事務所調取日據時期五結庄大埔三十九番地、四十番地之全部戶籍謄本及命上訴人提出宜蘭縣○○鄉○○段三
十八、三十九、四十地號於日據時期之權狀及登記謄本。惟查：
１、經向宜蘭縣羅東地政事務所函調日據時期五結庄大埔三十九、四十番地之地籍圖及土地登記簿謄本之結果，該所函覆並無「日據時期坐落五結庄大埔三十九番地、四十番地日據時期之地籍圖及土地登記簿謄本」之資料，有該所九十一年七月二十五日羅地二（三）字第０九一０００七五二八號函在卷可稽。
２、經向宜蘭縣五結鄉戶政事務所函調日據時期五結庄大埔三十九、四十番地之全部戶籍謄本，該所函覆僅有「日據時期五結庄大埔四十番地之戶籍資料」，有該所九十一年七月十九日五鄉戶字第０九一０００一五七六號函附卷可參。而經審酌其所檢附之四十番地戶籍資料後，可知該戶籍資料僅能證明被上訴人之祖先謝土金等人曾設籍於上開土地而已，無法由此推認系爭土地乃被上訴人祖先所有之事實。
３、又日據時期距今已數十年，上訴人陳稱：無法提出宜蘭縣○○鄉○○段三十八、
三十九、四十地號於日據時期之權狀或登記謄本乙節，核屬事理之常，則本件自難僅因上訴人無法提出上開資料，即為被上訴人有利事實之認定。
４、依宜蘭縣羅東地政事務所函覆之宜蘭縣○○鄉○○段三十八、三十九、四十地號土地，於三十五年間之總登記資料所示，系爭土地於三十五年間辦理所有權總登記時，即登記為上訴人前身福德祀所有，被上訴人之祖先謝土金並於福德祀辦理總登記時，出具證書證明系爭土地為福德祀所有，此有該所九十一年九月九日羅地一（一七）字第０九一０００九五九一號函在卷可稽。
５、此外，被上訴人復無法舉出其他證據證明「系爭土地為其祖先所有」之事實，則系爭土地為上訴人所有之事實，已堪認定為真實。
（二）、被上訴人抗辯「系爭土地於三十五年間為總登記時，即由康敦義代為辦理登
記，且本件地上權登記之申請文書業經地政機關收受，地政機關亦認定康敦義為福德祀之管理人，並將系爭地上權登記在土地登記簿謄本上，則依民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，關於康敦義於設定系爭地上權時，已為福德祀管理人之事實，自堪認定為真實；康敦義係以福德祀管理人之身份與謝土金訂立系爭地上權契約」等情，雖為上訴人所否認，然查：
１、自二十五年六月十七日康政朝死亡後，直至四十二年康敦義始向宜蘭縣政府辦理乙○○之寺廟登記，並登記為管理人之事實，既已認定如前，且證人 康茂徵 、許榮圳亦分別證稱「康政朝為原管理人，他離世後，就由謝姓的人在奉祀」、「土地原是康政朝的，後來貢獻給福德祀，之後由謝姓的人在奉祀，後來康敦義去登記為管理人」等語（見原審九十年四月十六日言詞辯論筆錄，原審卷第一０七頁），而被上訴人又無法舉出其他證據證明「康敦義於設定系爭地上權時，已為福德祀管理人。」之事實，則康敦義於三十八年間設定系爭地上權時，並非福德祀管理人之事實，亦堪認定為真正。至民事訴訟法第三百五十五條第一項之規定，係指文書如依其程式或意旨可認作公文書時，推定該文書為真正，然關於該文書內所載之法律關係是否與事實相符，則仍應調查其他證據以資審認，尚不能因其為公文書，便一律認為其上所載之法律關係為真實。從而，本件情形，尚難憑地政機關許可康敦義代福德祀辦理系爭土地之總登記及地上權登記，即謂康敦義於三十五年間起，即具有福德祀管理人之資格，附此敘明。
２、系爭土地為福德祀所有、福德祀管理人原為康政朝、於三十五年間為系爭土地總登記時，康政朝業已死亡等事實，為康敦義及謝土金所明知，此觀卷附之系爭土地總登記資料即明。因此，橫諸常情，康敦義自不會以系爭土地所有人或已死亡之康政朝代理人身分自居，謝土金亦不會與非系爭土地所有人或管理人之人訂立本件地上權契約。換言之，康敦義與謝土金應係認為康敦義已繼承其父康政朝而為福德祀之管理人，康敦義遂以管理人之身分與謝土金訂立系爭地上權契約。從而，被上訴人抗辯「康敦義係以福德祀管理人之身份與謝土金訂立系爭地上權契約」乙節為可採。至於系爭地上權設定登記之相關文件上記載之用語，雖與「康敦義為福德祀管理人」之法律用語不符，然究其原因，實乃因斯時法治觀念不彰，民眾及公務員均不諳正確法律關係之用語所致，自不得遽從文件上之用語，依其字面意義來認定當事人間之法律關係。因此，上訴人主張「依系爭地上權設定相關文件所示，康敦義並非以福德祀管理人之地位與謝土金訂立系爭地上權契約；康政朝既已於二十五年間死亡，當然不可能於三十八年間授權其子康敦義代為本件地上權登記之申請，縱康政朝生前有授權康敦義代理權之情事，惟在康政朝已死亡而喪失其權利能力，不得再為權利主體之情況下，康敦義以本人康政朝之名義，代理康政朝所為本件地上權登記之行為，仍屬自始無效。」云云，顯屬無據。
（三）、依前所述，康敦義在三十八年間既然不是福德祀之管理人，則其以福德祀管
理人身分所為之系爭地上權設定契約，即屬無權代表之行為（本件兩造認為上開情形屬無權處分，故分別主張本件無民法第一百十八條第二項規定之適用、或本件有上開法條之適用，容均有誤會，則兩造有關無權處分之陳述，均為無理由，爰不一一論駁，附此敘明。），類推適用無權代理之規定，應認為該項設定地上權契約之效力未定。而本件情形，參酌康敦義已於四十二年間向主管機關登記成為乙○○管理人，其已取得代表乙○○處分財產及追認其先前所為之無權代表行為等權利；康敦義於就任乙○○管理人十餘年間，未曾向系爭地上權登記名義人為塗銷之請求，其後繼任之管理人謝連泉、謝連得亦同等，兩造均不爭執之事實，堪認乙○○之管理人業已承認康敦義於三十八年間所為之無權代表行為，類推適用民法第一百七十條第一項之規定，該項地上權設定契約本應對於乙○○發生效力。然查：
１、按凡有僧道住持之宗教上建築物，不論用何名稱，均為寺廟；寺廟及其財產法物，除法律別有規定外，依本條例監督之；寺廟屬於下列各款之一者，不適用本條例之規定：由政府機關管理者、由地方公共團體管理者、由私人建立並管理者；寺廟財產及法物，應向該管地方官署呈請登記，監督寺廟條例第一條、第二條第一項、第三條、第五條分別定有明文。依上開規定，可知監督寺廟條例僅要求寺廟之財產須向主管機關登記，並未強制寺廟一律必須登記，且除該條例第三條所列之情形外，其餘寺廟不論有否辦理寺廟登記均有該條例之適用。而本件情形，雖查無福德祀已於三十八年間辦妥寺廟登記之資料，惟參酌被上訴人所言「系爭土地原為 謝氏 家產，立有福德祀一座，並委由康政朝擔任管理人以示公允。」（見被上訴人九十年二月二十三日答辯狀，原審卷第八九頁）、證人許榮圳證稱「土地原是康政朝的，後來貢獻給福德祀，之後由謝姓的人在奉祀，後來康敦義去登記為管理人。」（見原審卷第一０七頁）、上訴人主張「福德祀係於二十五年之前，由附近村民共同成立，並由康政朝來管理。」等情及卷附之乙○○四十二年寺廟登記證、乙○○七十五年寺廟登記表、乙○○八十八年寺廟變動登記表及宜蘭縣政府函覆之乙○○登記資料上，均記載乙○○（即福德祀）係由募集而成立之事實，可見福德祀並非康政朝或被上訴人之祖先私人所建立並管理。換言之，福德祀並無監督寺廟條例第三條所列情形，則其財產之處分自應受上開條例之規範，故被上訴人抗辯「福德祀於本件地上權設定之時，尚未依監督寺廟條例規定辦理登記，自無該條例之適用。」云云，自不足採。
２、又按寺廟之不動產及法物，非經所屬教會之決議，並呈請該管官署許可，不得處分或變更；寺廟如無所屬之教會，無從得同條例第八條規定之決議，則但由住持呈請該管官署許可，即得處分或變更；寺廟財產依監督寺廟條例第六條第一項之規定雖由住持管理之，但依同條例第八條之規定，寺廟之不動產非經所屬教會決議，並呈請主管官署許可，不得處分或變更之，是寺廟不動產之處分並不屬於住持之專權，住持所為移轉寺廟不動產所有權於他人之契約，非經所屬教會決議，並呈主管官署許可，不生效力，此觀監督寺廟條例第八條規定、司法院院字第八一七號解釋意旨及最高法院二十八年上字第一六一三號判例意旨即明。 查康敦義 就福德祀所有之系爭土地為設定系爭地上權之處分行為時，縱然如被上訴人之抗辯，斯時並未有信徒組織或管理委員會，惟依前揭法條規定及解釋意旨，該項處分行為仍須呈報主管官署並取得許可，方能生效，然被上訴人迄未能舉證證明系爭地上權設定已得主管官署許可或追認之事實，則依前舉判例意旨及民法第七十一條前段「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。」之規定，系爭地上權設定行為即因違反法律強制規定而自始無效。故被上訴人抗辯「監督寺廟條例之規定並非強制規定，且管理人對外本即有代表寺廟之權利，縱有上開條例第八條規定之情形，對於與寺廟有物權契約關係之相對人亦非無效。」云云，諉無足採。
四、綜上所述，本件地上權設定契約既因違反法律強制規定而自始無效，則上訴人依無效法律行為之關係及民法第七百六十七條之規定請求謝連鳳（即謝土金之繼承人）之繼承人即被上訴人應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號及六一一之一地號土地上，由羅東地政事務所民國四十三年四月二十一日以五結字第一四二號收件，權利人謝連鳳之地上權登記予以塗銷，自屬有據。從而，原審駁回上訴人前揭請求，而為被上訴人勝訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予許可，爰由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十月十四日
臺灣宜蘭地方法院民事庭~B審判長法官楊麗秋~B法官林翠華~B法官劉家祥右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國九十一年十月十七日~B法院書記官邱淑秋