裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第515號民事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度訴字第五一五號
原告丙○○
甲○○訴訟代理人複代理人 林夙慧 律師被告玉璽建設股份有限公司兼法定代理人戊○○訴訟代理人王家鈺律師複代理人黃勇雄律師右當事人間損害賠償事件，經本院於民國九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告玉璽建設股份有限公司應給付原告丙○○新臺幣捌拾玖萬元，及其中新臺幣四十九萬元自民國八十八年九月一日起、其餘新臺幣四十萬元自民國九十三年三月十二日起均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告戊○○應給付原告丙○○新臺幣伍拾壹萬元及自民國八十八年九月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告玉璽建設股份有限公司應給付原告甲○○新臺幣陸拾陸萬元及自民國九十三年三月十二日起均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，並返還如附表所示之本票乙紙。
被告戊○○應給付原告甲○○新臺幣叁拾陸萬元及自民國九十三年三月十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告玉璽建設股份有限公司負擔百分之六十五，餘由被告戊○○負擔。
本判決第一項於原告丙○○以新臺幣叁拾萬元供擔保後得假執行，但被告玉璽建設股份有限公司如以新臺幣捌拾玖萬元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告丙○○以新臺幣壹拾柒萬元供擔保後得假執行，但被告戊○○如以新臺幣伍拾壹萬元供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告甲○○以新臺幣貳拾貳萬元供擔保後得假執行，但被告玉璽建設股份有限公司如以新臺幣陸拾陸萬元供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告甲○○以新臺幣壹拾貳萬元供擔保後得假執行，但被告戊○○如以新臺幣叁拾陸萬元供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
(一)原告丙○○部分：伊於民國八十六年五月十六日與被告玉璽建設股份有限公司（下稱玉璽公司）、戊○○別簽訂房屋、土地預定買賣契約書而向其等購買坐落高雄市○鎮區○○段第三三五地號土地及其上建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號十九樓之八號房屋（建號第六八五三號，以下簡稱第六八五三號房屋）並該大樓地下一樓編號第二０三號停車位乙個，雙方約定上開房地總價為新臺幣（下同）四百五十萬元（土地部分二百三十五萬元、房屋部分一百五十萬元、停車位部分六十五萬元），而迄於八十八年八月底止，伊業已依約交付買賣價金一百萬元（土地部分五十一萬元、房屋部分三十三萬元、停車位部分十六萬元），詎被告於系爭房屋興建完成後，竟以之向訴外人華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）抵押貸款十餘億元，嗣因未依約清償，訴外人華南銀行乃向法院聲請查封拍賣系爭房地，並由訴外人永琦資產管理股份有限公司（下稱永琦公司）拍定取得系爭房地之所有權，被告就系爭房地之交付自已屬給付不能，伊自得依法解除兩造間之房地買賣契約而請求被告回復原狀，又伊為居住之需業就系爭房屋支付裝潢費用六十三萬一千元，此部分自亦屬所受之損害，爰依民法第二百二十六條、第二百五十六條、二百五十九條、二百六十條之規定，訴請判令㈠被告玉璽公司應給付八十九萬元（房屋及車位四十九萬元，裝潢費用僅就其中四十萬元為請求），及其中四十九萬元自八十八年九月一日起，其餘四十萬元自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年三月十二日起至清償日止均按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告戊○○應給付五十一萬元及自八十八年九月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
(二)原告甲○○部分：伊於八十六年六月二十六日向被告玉璽公司、戊○○分別購買坐落上開土地（權利範圍十萬分之二二九）及其上建物即門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號十六樓之十房屋（建號六八九六號，以下簡稱第六八九六號房屋），雙方約定系爭房地之買賣總價金為三百六十八萬元（土地部分二百二十五萬元、房屋部分一百四十三萬元），被告並保證系爭房地產權清楚，絕無上手、來歷不明及其他債務糾紛之情形，如未依約履行，其除須退還所收價款外，並應給付同額之違約金，而伊業已依約陸續給付四十萬元予被告（土地部分價款十八萬元、房屋部分價款十四萬元、過戶雜費八萬元），並簽發如附表所示之本票乙紙予被告玉璽公司收執，且為居住之需要業已支出裝潢費用五十萬元，詎伊於辦理上開房地之移轉登記手續後，始發現被告業於八十八年四月十五日以系爭房地設定權利價值最高限額四百四十九萬元之抵押權予訴外人華南銀行，伊乃於九十二年十二月十九日發函催告被告應於七日內塗銷上開抵押權之登記，否則即以該函為解除契約之意思表示，而該函業經被告於同月二十二日收受無誤，惟其於期限屆至後仍置之不理，是本件買賣契約自已依法解除，爰依民法二百五十四條、第二百六十條之規定，訴請判令㈠被告玉璽公司、戊○○應分別給付六十六萬元（房屋價款十四萬元、違約金十四萬元、過戶雜費八萬元、裝潢費用僅就其中三十萬元為請求）、三十六萬元（土地價款十八萬元、違約金十八萬元）即均自起訴狀繕本送達之翌日即九十三年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告玉璽公司應返還如附表所示之本票。㈢並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告丙○○部分：伊於八十八年八月三十一日即將系爭第六八五三號房地交予原告丙○○居住使用，故其因使用該屋致伊受有相當於租金之損害每月一萬五千元，伊自得就此部分主張抵銷，又系爭房屋於交屋時已具備門、窗、地板而足供一般居住使用，原告丙○○已無再行裝潢之必要，且該屋嗣後已由其親戚即訴外人 王浩維 購買並遷入使用，是原告丙○○所支出之裝潢費用仍由其本人受益，自不得再向伊請求，本件原告丙○○之請求並無理由，爰聲明請求判決駁回原告丙○○之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)原告甲○○部分：伊雖於本件買賣契約中保證系爭第六八九六號房地產權清楚，惟此應僅限保證原告甲○○確可取得系爭房地之所有權而與其上有無設定抵押權無涉，而伊既已依約將系爭房地之所有權移轉予原告甲○○，伊自無任何違約之情事，是本件原告甲○○請求解除契約實屬無據，又系爭房屋於交屋時已具備門、窗、地板而足供一般居住之使用，原告甲○○並無再行裝潢之必要，且原告甲○○所給付之過戶雜費八萬元業已由伊代為支付代書費、規費、瓦斯管路費計六萬二千元，而此部分支出係原告甲○○辦理過戶手續所必需而非由伊受益，原告甲○○自均不得向伊請求返還，另原告甲○○請求伊返還如附表所示之本票部分業經鈞院以九十一年度雄簡字第一二九一號判決駁回確定，自不得就同一訴訟標的再行起訴，是本件原告甲○○之請求均無理由，爰聲明求為判決駁回原告甲○○之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，並願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告丙○○、甲○○主張其等分別於上開時日各以總價金四百五十萬元及三百六十八萬元向被告購買系爭房地，且業已分別給付一百萬元及四十萬元予被告，惟被告於系爭房屋興建完成後，即以之分別設定抵押權予訴外人華南銀行，嗣因被告未依約清償，訴外人華南銀行乃向法院聲請查封拍賣原告丙○○所購買之上開第六八五三號房地，後並由訴外人永琦公司拍定取得其所有權，而原告甲○○乃於九十二年十二月十九日發函催告被告應於七日內塗銷上開第六八九六號房地之抵押權登記，否則即以該函為解除契約之意思表示，而該函業經被告於同月二十二日收悉，惟被告屆期並未予以塗銷等情，業據其等提出與所述相符之買賣契約書、車位使用權預定買賣契約書、統一發票、存款憑條副根、地政事務所異動索引表、土地及建物登記謄本、存證信函暨回執等件為證，而被告對此亦不爭執，自堪信原告此部分之主張為真實，惟被告則另以前揭情詞至辯。經查：
(一)原告丙○○部分：
１、按「給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第二百二十六條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第二百五十六條規定，以債務人之給付有同法第二百二十六條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限」，又「民法上所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。所有權屬於他人之物，出賣人固不能將其所有權移轉與買受人，故在出賣人取得買賣標的物之所有權以前，倘無請求該他人將物之所有權移轉於出賣人之權利；或逕行移轉於買受人之權利存在，則移轉該物所有權於買受人之義務，即屬不能給付」，最高法院八十五年度臺上字第一三八九號、七十二年度臺上字第四七一號分別著有判決意旨可資參照。本件原告丙○○向被告所購買之系爭第六八五三號房地於移轉過戶前業因被告以之設定鉅額抵押權且未依約清償而經債權銀行聲請查封拍賣，並由訴外人永琦公司拍定取得已如上述，是被告於本件終結前既已無法將已歸屬第三人所有之系爭房地所有權移轉予原告丙○○，依上開說明，其就系爭買賣契約應負之使買受人取得標的物所有權之義務，自已因可歸責於被告之事由致給付不能甚明，則原告依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定主張解除系爭買賣契約依法自屬有據。
２、按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，於受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第二百五十九條定有明文。系爭房地買賣契約業因可歸責於被告之事由致給付不能而遭解除已如前述，而原告丙○○自八十六年五月十六日起至八十八年八月二十一日止業已陸續支付房屋（包括車位）及土地價款計四十九萬元及五十一萬元，此有兩造俱不爭執之付款明細表、統一發票及存款憑條副根等件為證，是原告請求被告玉璽公司、戊○○應分別返還已受領之價金四十九萬元、五十一萬元，及均自最後受領時起即八十八年九月一日起至清償日止之遲延利息自應予以准許。
３、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，而「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」，民法第二百二十六條、第二百六十條分別定有明文。又「債權人解除契約，固得併行請求損害賠償，惟其賠償範圍應依一般賠償之法則，即民法第二百十六條定之」、「民法第二百十六條第一項所謂『所受損害』，係指現存財產，因損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害，所謂『所失利益』，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，屬於消極之損害」，最高法院七十一年度臺上字第四四七０號、六十九年度臺上字第三五二號分別著有判決意旨可參。本件原告丙○○於被告交付系爭房地後，業已就此支出裝潢費用六十三萬一千三百元乙節，此經承作本件裝潢之證人乙○○到庭具結證述在卷，且有估價單、相片等件附卷足憑，是其上開費用乃係滿足原告丙○○居住舒適、安全及便利等要求所為之必要支出，且其於支出前亦無從預知被告會有給付不能之情事，其嗣因可歸責於被告玉璽公司給付不能之事由而暫失其占有，原告丙○○因上開不可歸責於己之支出所致財產之減少，自屬「所受損害」而得請求被告玉璽公司予以賠償，今原告丙○○所請求之損害金額僅為四十萬元而遠低於上開實際損害數額，其請求自屬有利於被告玉璽公司而應予以准許。至被告玉璽公司雖辯稱證人乙○○就上開裝潢費用並未開立統一發票，故其所為之證言顯非真實，且系爭房地現已由原告丙○○之親戚即訴外人王浩維購買，故上開裝潢均係由原告丙○○本人受益云云，惟事業有無開立統一發票，僅涉及相關當事人是否誠實申報營業所得而已，與其是否確實施作並無絕對關連，而原告丙○○原住之系爭房屋確有裝潢之事實，而被告玉璽公司復未就證人乙○○未實際承作本件裝潢工程舉證以實其說，本院自難僅因證人乙○○就爭裝潢費用未開立統一發票即遽認原告丙○○未為此項支出，而原告丙○○既無法取得系爭房地之所有權，則其先前為住居必要所為上開裝潢費用自已因附合無法分離而歸其後手所有，又該屋嗣後是否由原告之親友取得而繼續占有使用此已因其所有權業已歧異而與原告無關，被告上開所辯均無足採。
４、被告另辯稱原告丙○○自八十八年八月三十一日即遷入系爭第六八三五號房屋居住，致其每月受有相當於租金之損害一萬五千元云云。惟本件原告係因原住所租約到期，乃簽立提前交屋切結書向被告玉璽公司保證將依約履行各項付款義務，並願就未繳之餘款開立同額之本票予其收執，且於過戶及貸款手續完成後同意被告逕向銀行領取核撥款項，如其違反上開約定，則願自遷入居住之日起按月繳付租金一萬五千元予被告玉璽公司後，始經被告玉璽公司同意而遷入該屋居住等情，此有提前交屋切結書、鑰匙收條等件附卷可證，是本件原告丙○○既係經被告玉璽公司同意而使用上開房屋，且亦無任何違反切結書內容之情事，其就系爭房屋於解除前之占有，自有合法之權源而無受相當於租金之不當得利情形，而原告丙○○於解除系爭買賣契約前業均依約如數給付，被告玉璽公司就此價金本即得有自由運用之利益而與原告丙○○之使用互為對價，其就原告丙○○所為物之使用，依公平原則自不應再行請求返還，被告上開所辯自無可採。
(二)原告甲○○部分：
１、按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，民法第二百二十七條第一項定有明文，又「買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約」，最高法院九十三年度臺上字第一五０七號著有判決意旨可參。本件被告固辯稱系爭第六八九六號房地雖存有抵押權之負擔，惟此不影響原告甲○○業已取得之所有權云云，然查本件買賣契約第五條業已明定「賣方保證本件不動產確係自有產權均無上手、（或原契）、來歷不明及其他債務、糾紛」等語，此有前開買賣契約書附卷足稽，而依一般不動產買賣之交易習慣及上開契約之文義內容觀之，兩造之契約真意當係指被告應移轉無負擔之房地所有權予原告甲○○始符債務本旨，今被告依上述既於八十八年四月十五日以系爭房地為訴外人華南銀行設定高於本件買價之權利價值最高限額四百四十九萬元之抵押權，則系爭房地即隨時有因被告不履行債務而遭拍賣之可能，使原告甲○○就系爭房屋之所有權自處於不確定之危險狀態，被告就系爭買賣契約自有可歸責之事由而致未依約完全履行，而此不完全之給付內容乃得由被告以塗銷抵押權之方式予以補正，今原告既已於九十二年十二月十九日以存證信函催告被告應於文到七日內塗銷前開抵押權之登記，否則即以該函為解除契約之意思表示，而該函亦確經被告於同月二十二日收悉，則其於期限屆滿時既仍未完成塗銷之手續，則揆諸上開說明，原告自得依民法第二百五十四條之規定主張解除系爭房地買賣契約。
２、本件原告甲○○業已陸續支付房屋及土地價款計十四萬元及十八萬元，並曾交付被告玉璽公司如附表所示之本票乙紙已如上述，是系爭房地買賣契約既因可歸責於被告之事由致為不完全之給付，且經原告甲○○定期催告補正仍未為之而予以解除，原告甲○○自得依民法第二百五十九條之規定請求被告玉璽公司返還已受領之價金十四萬元及如附表所示之本票，並被告戊○○應返還其所受領之價金十八萬元甚明。至被告雖另辯稱原告甲○○請求返還如附表所示之本票乙紙部分係就本院九十一年度雄簡字第一二九一號確認本票債權不存在事件之已確定之訴訟標的重新起訴云云，惟原告甲○○於上開案件中係以被告未能協助其辦理高雄銀行低利貸款而主張解除系爭買賣契約或同時履行抗辯為由而訴請本院判決該本票債權不存在，嗣經本院以被告協辦貸款僅為系爭買賣契約之附隨義務，原告甲○○不得據此主張解除契約而判決原告甲○○之訴駁回確定，此有該民事判決附卷足稽，惟原告甲○○於本件中係以被告未於催告期限內塗銷抵押權而主張解除系爭買賣契約，則本件與前開案件訴訟標的即屬不同，被告上開所辯自屬無據，附此敘明。
３、本件原告甲○○於簽定系爭房地買賣契約後，業已就該屋支出裝潢費用五十萬元及過戶所需之雜項費用八萬元乙節，此經承作裝潢之證人丁○○到庭具結證述在卷，且有估價單及裝潢相片等件在卷足憑，而上開費用均係其為取得所有權及滿足居住之舒適、安全、便利等要求所必要之支出，依前述自屬非可歸責於原告甲○○之「所受損害」而均得請求被告玉璽公司予以賠償，今原告甲○○所請求之損害金額乃為裝潢費用三十萬元及過戶費用八萬元而已低於上開數額，其請求自應予以准許。
４、按「違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之損害賠償總額」，而「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十條第二項前段、第二百五十二條分別定有明文。又「契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，最高法院四十九年度臺上字第八○七號亦著有判例意旨可資參照。查兩造之買賣契約第九條乃約定被告如未依約履行，除退還向原告甲○○所收之價款外，應再支付所收到之價款相等金額一倍之違約金予原告甲○○，且未排除其他損害賠償之請求等語，此約定為被告一旦有違約情事時，原告侯政元即得請求之賠償金額，是此金額自應屬懲罰性質之違約金無疑，又系爭房地之總價款為三百六十八萬元，而原告甲○○業已支付三十二萬元，本院審酌原告因被告之違約行為所受損害及其生活、精神上之不便與耗費等一切損害情形，認兩造約定之按已收價款同額一倍即三十二萬元給付違約金尚屬適當，自應予以准許。
綜上所述，本件被告因系爭第六八五三號房地遭訴外人永琦公司拍定而陷於給付不能，原告丙○○自得主張解除系爭房地買賣契約，而其所得請求被告玉璽公司、戊○○給付之金額乃分為八十九萬元（房屋價款四十九萬元、裝潢費用之損害四十萬元）、五十一萬元（土地價款），又被告於移轉系爭第六八九六號房地所有權時，因其上設有抵押權之負擔而屬不完全之給付，經原告甲○○限期催告塗銷未履行，原告甲○○自得依給付遲延之規定主張解除契約，並請求被告玉璽公司給付六十六萬元（房屋價款十四萬元、違約金十四萬元、過戶費用及裝潢費用之損害計三十八萬元）並返還如附表所示之本票一紙、被告戊○○給付三十六萬元（土地價款十八萬元、違約金十八萬元），從而，本件原告丙○○依契約解除之法律關係訴請被告玉璽公司、戊○○分別給付八十九萬元、五十一萬元及其遲延利息；原告甲○○依契約解除之法律關係，請求被告玉璽公司、戊○○分別給付六十六萬元、三十六萬元及其遲延利息，並返還如附表所示之本票乙紙依法均屬有據，自應予以准許。
四、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，合依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
民事第五庭~B審判長法官黃宏欽~B法官何悅芳~B法官謝雨真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年十月七日~B法院書記官洪育祺~FO附表：
┌────┬─────────┬──────────┬────┬─────┐│發票人│發票日（民國）│票面金額（新臺幣）│到期日│票號│├────┼─────────┼──────────┼────┼─────┤│甲○○│八十八年八月六日│三百三十六萬元│無│TA702380│││││││└────┴─────────┴──────────┴────┴─────┘