裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第4889號判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：所有權登記
臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第四八八九號
原告甲○○
乙○○○共同訴訟代理人 胡昇寶 律師被告臺北縣新莊地政事務所代表人丙○○主任）訴訟代理人丁○○右當事人間因所有權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國九十二年九月二日北府訴決字第○九二○五四九九八七號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告甲○○係臺北縣新莊市○○段第七六五地號之土地所有權人，原告乙○○○係同地段七六二、七六八地號之土地所有權人（以上三筆土地稱系爭土地），系爭土地於數年前提供予建商建築房屋，因未將系爭土地所有權一併移轉登記予承購戶，造成承購戶即區分建物所有權人得使用收益系爭土地，而原告等人雖有所有權，卻無法使用收益系爭土地，並要長期繳交地價稅，於區分建物所有權人不願承購系爭土地之情形下，原告等為免除稅捐之負擔，於九十一年十二月二十三日向被告申請就系爭土地所有權為拋棄登記。被告以系爭土地均為法定空地，依內政部九十一年六月六日台內中地字第○九一○○○八五四六號函釋認不宜同意拋棄法定空地所有權，仍宜由申請人將該法定空地所有權移轉予現建物所有權人之意旨，否准原告所請。原告不服，提起訴願，旋遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告等之系爭土地為法定空地，為免除稅捐之負擔，可否將之拋棄﹖被告對原告申請拋棄登記，予以否准，有無理由﹖㈠原告主張之理由：
⒈依法行政原則為一切行政行為必須遵守之首要原則，行政程序法第四條即明
文規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」而依法行政原則可分兩方面說明，一方面，行政行為不得與法律規定相抵觸；另一方面，行政行為不能以消極的不抵觸法律規定為已定，尚須有法律之明文依據。如行政機關欲對人民之自由權利，加以限制，除必須符合憲法第二十三條所定必要之程度外，並須以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令訂定，司法院釋字第四四三號解釋已明揭其旨。
⒉物權為財產權，權利人原則上自得任意拋棄。而所謂拋棄，係指物權人不以
其物權移轉於他人，而使其物權絕對歸於消滅之單獨行為而言。而私有土地所有權拋棄，依土地法第十條第二項：「私有土地所有權消滅者，為國有土地。」及土地登記規則第一百三十一條：「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。前項私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記。」之規定，該土地於塗銷登記後，應登記為國有土地，由國庫原始取得，該土地上之一切負擔即應歸於消滅，故「拋棄」與「移轉」迴異。而私有應留設之法定空地所有權之拋棄既為人民之自由權利，行政機關如欲限制人民就私有應留設之法定空地所有權拋棄之自由權利，依右開規定及說明，必須法律有明文規定或由立法機關明確授權行政機關以命令訂定之。又建築法第十一條：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」規定中之第三項所強制規定禁止者為非依規定之應留設之法定空地之「分割」、「移轉」、「重複使用」，至於「拋棄」則不在其列，故不得將建築法第十一條第三項所強制規定禁止之應留設之法定空地之「移轉」，擴張解釋為「拋棄」亦包括在內，況且該條項亦僅授權行政機關訂定分割辦法，是現行法律就應留設之法定空地所有權之拋棄，並無明文規定禁止，亦未由立法機關明確授權行政機關以命令訂定禁止之。
⒊內政部七十二年九月二十七日台（七二）內地字第一七七一四○號函釋：「
……按建築法第十一條第一項規定；建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。依此規定，法定空地屬於建築基地之一部分，因建築基地為一筆或多筆土地而有所不同，應無疑義。建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，其與建築本身所占之地面關係密切。如容許基地所有權人僅就法定空地部分拋棄其所有權，不僅將增加基地權利關係之複雜性，且有縱容其為脫法行為之嫌，顯與前開法條項之立法精神有悖。是以，不論其與建築物所占用之土地是否為同一筆土地，如為所有權之拋棄，應一併為之，不得僅就法定空地之所有權而為拋棄。」，姑且不論該函釋是否有違憲法第十五條、第二十三條之規定，該函釋既僅在「供建築物本身所占之地面之基地所有權人」與「其所應留設之法定空地所有權人」同一之情形下始有適用，而本件供建築物本身所占之地面之基地所有權人與其所應留設之法定空地所有權人不同，與該函釋之情形不同，自不得適用該函釋。
⒋「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能
取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」，最高法院七十一年台上字第七三七號固著有判例，且「……權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損害，比較衡量之。……本於職權自行核處。」，內政部八十八年八月六日台（八八）內中地字第八八○三七○九號固函釋有案，然本件原告等在基地所有權人不願受讓其基地之法定空地即系爭土地之情形下，拋棄其無法使用收益，卻須長期負擔地價稅之系爭土地所有權，進而向被告申請塗銷登記，既非專以損害他人為主要目的，當無權利濫用之情形，自得拋棄系爭土地所有權，進而向被告申請塗銷登記。
⒌綜上所述，現行法律既就應留設之法定空地所有權之拋棄並未明文規定禁止
，亦未由立法機關明確授權行政機關以命令訂定禁止之，而本件原告拋棄系爭土地所有權亦無權利濫用之情形。被告錯誤引用與本件事實不同之台（七二）內地字第一七七一四○號函為理由駁回原告等之申請，即有違誤，依法即應撤銷之。
㈡被告答辯之理由：
⒈查原告等於九十一年十二月二十三日九一莊登字第四八九四九○號申請土地
所有權拋棄登記案，所有座落台北縣新莊市○○段○○○○號（重測前中港厝段三一九之三三四地號）、七六五地號（重測前中港厝段三一九之三二七地號）、七六八地號（重測前中港厝段三一九之三五六地號）三筆土地，均有「法定空地」註記，合先敘明。次查中泰段二九六八、二九六九建號（重測前中港厝段五七、五八建號）於五十九年間辦理第一次登記，其基地為中港厝段三一九之七地號，嗣該地號於七十年六月二十九日分割出同段三一九之三三四地號，三一九之三三四地號，復於七十二年八月二日分割出三一九之三五六地號，三一九之三三四、三一九之三五六地號並均加註「法定空地」註記，由上可知中泰段七六二、七六八地號（重測前中港厝段三一九之三
三四、三一九之三五六地號）為中泰段二九六八、二九六九建號之「法定空地」。又查被告七十一年二月十五日七一莊登字第三九三四號第一次登記案，案附七○使字第四○五一號使用執照所列建築地號為中港厝段三一九、三一九之一三四地號二筆土地，該三一九之一三四地號業於七十年六月二十九日以七○莊登字第一九九六六號登記案辦理分割，其中分割出之中港厝段三一九之三二七地號並加註「法定空地」，顯中泰段七六五地號（重測前中港厝段三一九之三二七地號）係七○使字第四○五一號使用執照所蓋建物之法定空地，殆無疑義。
⒉按建築法第十一條規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面
及其應留設之法定空地……應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用……」、內政部七十二年九月二十七日台（七二）內地字第一七七一四○號函略以：「……不論其與建築物所占用之土地是否為同一筆土地，如為所有權之拋棄，應一併為之，不得僅就法定空地之所有權而為拋棄。」、內政部九十年八月十五日台（九十）內中地字第九○一二○二五號函略謂：「……基於法定空地屬於建築基地之一部份，縱該法定空地之所有權人與該建造執照之建物及其坐落基地之所有權人並非同一，其禁止拋棄建築法定空地之精神仍屬一致……而不宜同意其拋棄該法定空地所有權」。又被告九十一年一月間曾受理相同之法定空地拋棄所有權案例，經層轉內政部並經九十一年六月六日台內中地字第○九一○○○八五四六號函示略以：「案經函准法務部九十一年五月二十三日法律字第○九一○○一八五三○號函略以……法定空地係屬建築基地之一部分，所有權人將其單獨拋棄，乃屬違反建築法應保留空地以維護公同利益之規定及意旨，亦即民法第一百四十八條第一項所禁止之行為……牴觸權利濫用禁止原則，且有迂迴為脫法行為之嫌，顯與上開法條項之立法精神有悖……縱該法定空地之所有權人已無該使用執照之建物及坐落基地所有權，其禁止拋棄建築法定空地之精神仍屬一致，故本件仍宜由申請人將該法定空地所有權移轉予現建物所有權人始為正辦，而不宜同意其拋棄該法定空地所有權。」故被告爰依上開規定駁回原告之申請，並無不合。
理由
一、本件原告起訴主張私有應留設之法定空地所有權之拋棄為人民之自由權利，行政機關如欲限制人民就私有應留設之法定空地所有權拋棄之自由權利，必須法律有明文規定或由立法機關明確授權行政機關以命令訂定之，現行法律就應留設之法定空地所有權之拋棄，並無明文規定禁止，立法機關亦未授權行政機關以命令禁止之，且建築法第十一條第三項規定：「應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」足見該條項所禁止者，為非依規定之應留設之法定空地之「分割」、「移轉」及「重複使用」，至於「拋棄」則不在其列，故不能將建築法第十一條第三項規定所禁止之應留設之法定空地之「移轉」，擴張解釋為「拋棄」亦包括在內，因此，其拋棄系爭土地應為法所許，被告應為拋棄登記云云。被告則以法定空地係屬建築基地之一部分，所有權人即原告將其單獨拋棄，違反建築法應保留空地以維護公同利益之規定及意旨，牴觸權利濫用禁止原則等情置辯。
二、按「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。……應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用……。」建築法第十一條第一項及第三項分別定有明文。查系爭土地為建築法第十一條第一項所稱之應留設之法定空地，屬於該法所稱之建築基地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本影本附卷為証，惟兩造對於系爭土地可否拋棄既有爭執，因此本件應審酌者，為建築法就應留設之法定空地並未規定拋棄之禁止，於此情形下，所有權人得否任意予以拋棄﹖經查：
㈠建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照
、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，因此，建築法第十一條第三項規定，應留設之法定空地非依規定不得分割、移轉並不得重複使用，即是本諸上開意旨而為立法，以避免基地權利關係複雜，致無法維持上開應有之效用。
㈡查系爭土地為應留設之法定空地，依建築法第十一條第一項規定，屬於建築基
地之一部分，而私有土地所有權之拋棄，登記機關應於辦理塗銷登記後，隨即為國有之登記，土地登記則第一百四十三條第二項定有明文，足見原告如拋棄系爭土地之所有權，即由國家原始取得，則系爭土地原存有之一切負擔，包括作為法定空地之功能，均因國家原始取得而消滅，建築基地上之建物所有權人或使用人因系爭土地已由國家原始取得，其上建築物之通風、採光及防火、安全等之功能，將可能因此而降低，而受有損害。
㈢又按法定空地所有權移轉為繼受取得，因移轉將產生土地權屬變動之效果，增
加基地權利關係之複雜性，建築法就此等繼受取得之移轉即規定予以限制，惟此情形，法定空地之功能仍在，而法定空地之拋棄由國家原始取得，法定空地之功能即因之消滅，情節較之移轉為重，建築法雖未明文限制，但依舉輕以明重之法理，法定空地所有權之拋棄仍應予以限制，始能達到建築法規範法定空地之目的。
㈣原告雖主張現行法令就應留設之法定空地所有權之拋棄，並無明文規定禁止，
因此，人民得任意予以拋棄云云。然按拋棄者，乃權利人不以其物權移轉於他人而使物權歸於消滅之單獨行為（最高法院三十二年上字第六○三六號判例參照），權利人原則上雖得任意拋棄，但其權利如與他人利益有關時，自須加以限制，因此，民法第七百六十四條即規定：「物權，除法律另有規定外，因拋棄而消滅」，又法律縱無禁止拋棄之明文，惟本諸權利人不得以單獨行為妨害他人利益之法理，仍應解為如因拋棄而有損害他人利益之情事時，不得為之（參見謝在全著，民法物權論上冊，第一○三頁，七十九年九月修訂版）。足見物權之拋棄仍不得損害他人之利益，原告主張其得任意拋棄應留設之法定空地所有權云云，尚不足採。
三、綜上所述，原告如拋棄系爭土地，對土地上之建築物所有權人將造成損害，依上開說明，原告自不得拋棄，至於原告欲將系爭土地移轉予其上之建物所有權人，為建物所有權人拒絕，以致於須負擔稅負，惟系爭土地既由其上建物所有權人使用，原告如因此而受有損害，自得循民事訴訟程序解決，惟此係另一問題。從而被告駁回原告拋棄登記之申請，於法並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無違誤，均應予維持。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年九月九日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官鄭忠仁
法官楊莉莉法官侯東昇右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年九月九日
書記官蕭純純