裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國106年01月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第272號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告藍銘祥選任辯護人吳宜星律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1371、1422號），本院判決如下：
主文藍銘祥犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑 陸年 。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，共伍罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑玖年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈壹顆，均沒收之。
事實
一、藍銘祥於民國104年年初之某日，在南投縣之某地，自真實姓名年籍均不詳，綽號「大頭」之成年男子處，收受「大頭」為抵帳而交付之可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及具殺傷力之子彈4顆而持有之，並隨身攜帶用以防身。
二、嗣於同年11月29日10時許，藍銘祥駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往彰化縣○○鎮○○路與宮前街口之「阿美高麗菜飯」買午餐，因細故與 陳昭義 在店內發生口角，而與陳昭義扭打到店外。藍銘祥竟於同日10時58分許，基於殺人之犯意，取出上開槍彈並拉滑套上膛後，朝陳昭義之腹部射擊一發子彈，子彈由左下腹壁貫穿進入腹腔，致陳昭義受有空腸2個裂孔、腸系膜裂傷、乙狀結腸及其腸系膜破裂等傷害，子彈最終停止於薦骨內。嗣經緊急送往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）急救，始倖免於難。藍銘祥於槍擊後立即駕駛上開自用小客車逃亡。
三、藍銘祥因開槍殺人未遂後，四處找尋地點躲藏，而於105年1月24日晚上，前往友人 賴麒元 位於彰化縣○○鄉村○村○○○路○○巷○○號之住處藏匿。藍銘祥為感謝賴麒元之幫助，基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於105年1月24日22時許、1月25日6時許、1月26日6時許、1月27日6時許及1月28日6時許，各無償轉讓1包甲基安非他命予賴麒元（賴麒元涉犯藏匿人犯罪嫌部分，由檢察官另案偵辦）。嗣於同年1月28日11時50分許，藍銘祥因另案通緝，而於彰化縣○○鄉村○村○○○路○○巷○○號為警緝獲，並在該址扣得上開改造手槍1枝、剩餘子彈3顆（後經試射2顆，餘1顆）。
四、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人陳昭義於警詢時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，且選任辯護人認此部分不具有證據能力，參照上開規定，自不得作為證據。
（二）次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。
而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許（最高法院96年度臺上字第4177號刑事判決亦論述詳盡）。而內政部警政署刑事警察局業經臺灣高等法院檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」此鑑定項目之鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照），是卷附之內政部警政署刑事警察局104年12月17日刑鑑字第1048015400號、105年3月30日刑鑑字第1050500205號、105年3月15日刑生字第000000000號、105年3月3日刑鑑字第1050012878號鑑定書各1份（參北警分偵字第1050002172號卷第17頁、105年度偵字第1371號卷第76-79頁、105年度偵字第1371號卷第72、73頁），係就本件扣得槍枝、子彈鑑定結果之書面報告，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158條之3及同法第159條第1項之限制，自得作為證據。
（三）其餘本案判決所引用之供述、非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及其辯護人復均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。
二、實體方面：
（一）訊據被告藍銘祥對於上開犯罪事實一坦承不諱（參本院卷第39頁反面），並有事實欄所載之改造手槍、子彈扣案可資佐證。而扣案之上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認（1）送鑑之手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（2）送鑑之子彈3顆，其中2顆認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。（3）送鑑子彈其中1顆，認係口徑9mm制式子彈，底火皿發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。此有該局出具之105年3月3日刑鑑字第1050012878號鑑定書1份（參105年度偵字第1371號卷第72、73頁）附卷可按，堪認被告之自白與事實相符。
（二）訊據被告對於上開犯罪事實二坦承不諱（參本院卷第108頁反面），核與證人即被害人陳昭義於本院審理中、證人 田廷英 於警詢中證述之情節相符，並有現場照片2張、「阿美高麗菜飯」店內之監視錄影畫面翻拍照片6張、彰基醫院診斷證明書1紙、彰基醫院105年11月25日105彰基醫事字第1051100100號函暨檢附之陳昭義病歷0份附卷及監視錄影光碟1片扣案可證。又在案發現場扣得之彈殼1顆，經鑑定結果認係已擊發之口徑9mm制式彈殼；送鑑之手槍（槍枝管制編號0000000000號）試射彈殼，經與上開現場扣得之彈殼1顆比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發；另自扣案改造手槍之握把、扳機檢出一男性DNA，經鑑定結果，與被告之DNA相符等情，亦分別有內政部警政署刑事警察局104年12月17日刑鑑字第1048015400號、105年3月30日刑鑑字第1050500205號、105年3月15日刑生字第000000000號鑑定書附卷可按（參北警分偵字第1050002172號卷第17頁、105年度偵字第1371號卷第76-79頁）。被告於偵查及本院準備程序時雖一度以當時是朝陳昭義之腳部開槍，因陳昭義不斷往前靠近，才會打中陳昭義腹部，其並無殺人之犯意云云置辯。惟查證人陳昭義於本院審理時已明確證稱：伊與被告吵架，被告拿槍出來，直接從伊的肚子方向開槍等語明確（參本院卷第83、84頁）；且觀諸被告所擊發之子彈，自被害人陳昭義之左下腹部貫穿後，停止於位置在骨盆中央之薦骨乙節（參本院卷第103頁），二者水平線相當，顯然被告開槍時係以接近於平射之角度射擊，其辯稱往下方腳部位置開槍云云，顯與事實不符。又人體之腹部內有包括腸、胃等重要器官，倘遭槍枝射擊子彈，極易肇致死亡之結果，此乃眾所周知之事實，且被告所使用者，乃殺傷力強大之制式子彈，而被告仍持之朝被害人之腹部擊發，子彈並由腹部貫穿進入被害人體內，足徵被告當時主觀上確有殺人之直接故意至明。顯見其先前所辯無非事後卸責之詞，不足採信，應以其於本院審理中之自白為可採。
（三）訊據被告對於上開犯罪事實三坦承不諱（參本院卷第39頁反面），核與證人賴麒元於警詢及偵查中證述之情節相符，且參照卷附之彰化縣警察局北斗分局搜索扣押筆錄（參北警分偵字第105000號卷第17-24頁），經警依法於105年1月28日11時50分許，在彰化縣○○鄉村○村○○○路○○巷○○號賴麒元住處執行搜索時，確有扣得賴麒元所有之甲基安非他命5包，及玻璃吸食器1個，證人賴麒元亦證稱該5包甲基安非他命即為被告所轉讓無訛。又經警於105年1月28日下午5時11分許依法採取證人賴麒元之尿液送驗，確呈甲基安非他命陽性反應，此亦有尿液代號與真實姓名對照表及台灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可按（參北警分偵字第105000號卷第43、44頁），足徵被告此部分自白亦與事實相符。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告藍銘祥所為如事實欄一所示犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。被告以一行為同時持有具殺傷力之槍枝、子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
（二）核被告所為如事實欄二所示犯行，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
（三）又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、轉讓；且經中央衛生主管機關行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為藥事法所稱之禁藥，藥事法第21條第1項第1款定有明文；而甲基安非他命亦屬安非他命類藥品，業經藥品管理中央主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於69年12月8日、75年7月11日及79年10月9日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥；轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓之數量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定：淨重10公克以上），經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。是核被告所為如事實欄三所示犯行，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。至其持有甲基安非他命涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之低度行為，均應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院102年度台上字第291號判決意旨參照）。
（四）被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴人雖認被告所為如事實欄三所示5次轉讓禁藥犯行，係基於接續之犯意所為，而僅應論以一罪，惟查被告所為上開5次犯行，時間均有相當之落差而可明顯區分，行為亦互相獨立，顯難論以接續犯，附此敘明。
（五）查被告前因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴緝字第36號判處應執行有期徒刑1年2月，經上訴駁回而確定；復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第183號判處應執行有期徒刑1年4月確定；又因竊盜案件，經本院以98年度簡字第323號判處有期徒刑4月，經上訴駁回而確定；復因竊盜案件，經本院以98年度易字第500號判處有期徒刑8月確定，上開4案再經本院以98年度聲字第2379號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑3年3月確定；又因施用毒品案件，經本院以98年度易字第1114號判處有期徒刑6月確定，嗣經接續執行後，於101年12月13日假釋出監，餘刑付保護管束，復於102年1月14日保護管束期滿假釋未經撤銷，而視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，均加重其刑。另被告著手於事實欄二所示殺人之犯行而不遂，為未遂犯，此部分應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分外，依法先加後減之。又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104年度台上字第3972號判決意旨參照）。故被告雖於偵訊及本院審理時均自白上開轉讓甲基安非他命之犯行，而適用藥事法第83條第1項論處，依上說明，仍不能割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑，附此敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌具殺傷力之槍枝、子彈係高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得擅自持有，被告竟非法持有槍、彈，對社會治安及民眾生命財產安全，已構成潛在威脅，惡性非輕，且僅因細故與被害人發生衝突，即近距離持槍朝被害人身體射擊，對被害人生命安全造成極大危害，又轉讓禁藥予他人施用，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，蝕害社會秩序，惟念及其最後終能坦承全部犯行，頗具悔意，被害人陳昭義於審理時亦當庭表達願意原諒被告，且無追究之意，暨其自陳係國中肄業學歷，務農，已離婚，有2小孩均成年之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主所示之刑，就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並定應執行之刑。
（七）沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，104年12月17日修正、105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，修正後刑法第38條第1項定有明文。扣案具殺傷力改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及子彈1顆，屬違禁物，且為被告供犯本案持有及殺人犯行所用之物，應依修正後刑法第38條第1、2項規定，宣告沒收之。至另外具殺傷力子彈3顆，其中1顆業經被告射擊，另2顆經送鑑試射擊發完畢，均不再具有殺傷力，已失其違禁物之本質，故不併予宣告沒收。又其餘扣案物，核與本案被告犯行無涉，亦均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第271條第2項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第55條、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1、2項，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國106年1月18日
刑事第三庭審判長法官紀佳良
法官陳明照法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年1月18日
書記官廖春慧附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。