裁判字號：最高法院110年台上字第2038號刑事判決
裁判日期：民國110年02月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第2038號上訴人 蔡維翰 選任辯護人劉楷律師
黃智靖 律師上訴人 陳宇翔 選任辯護人 董俞伯 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月26日第二審判決（109年度原上訴字第83號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第20021、2002
2、21007、23674號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審審理結果，認定上訴人蔡維翰、陳宇翔（下稱蔡維翰2人）分別有如原判決事實欄一之㈠、㈡所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷蔡維翰2人第一審之科刑判決，改判仍論處蔡維翰如原判決附表（下稱附表）一所示共同販賣第三級毒品，共10罪刑；陳宇翔如附表二所示共同販賣第三級毒品，共11罪刑，暨沒收之宣告，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。
三、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，因之，判斷量刑當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可取其部分片段，遽予評斷，指摘量刑違誤。至數罪併罰如何定其應執行刑，應由法院視個案具體情節，以其各罪所宣告之刑為基礎，本其自由裁量之職權，依刑法第51條所定方法為之，如未逾越法定刑度範圍，復符合比例原則，自無違法可言。而同案被告之量刑，科刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，不得比附援引，執為原判決量刑有何違法之論據。原判決就蔡維翰2人所犯共同販賣第三級毒品之10罪及11罪，已分別具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘均如何適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，及依刑法第59條遞減其刑之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就其2人所犯各罪各別量處其刑並定其應執行刑，客觀上並未逾越法定刑度，應執行刑部分復已就各刑合併之刑期再予酌減，核與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。蔡維翰上訴意旨以伊與共同被告陳宇翔犯罪情節類似，雖於到案之初為釐清事實而聲請調查證據，惟犯後態度仍屬良好，且於偵查中主動告知毒品來源，並提供雙方臉書對話紀錄及帳號截圖，原審均未予審酌，其量刑違反刑法第57條之規定，並有違罪刑相當原則及平等原則等語，陳宇翔上訴意旨以伊無前科紀錄，自始坦承犯行，態度良好，且非主謀，犯罪所獲報酬僅新臺幣（下同）2,200元，情節輕微，目前就學中，因父親驟逝，尚需負擔家計，原審量刑不符罪刑相當原則及比例原則等語。均係就原判決量刑裁量權之合法行使，徒憑己見，漫為指摘，均難認已符合首揭法定之第三審上訴之要件。
四、共犯各人有無犯罪所得、所得數額若干、對犯罪所得有無處分權等，如非關乎犯罪事實有無之認定，不適用嚴格證明法則。事實審法院得視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。原判決認定蔡維翰於民國106年底加入「東鑽販毒集團」，與集團所屬不詳姓名之成年人約定該集團提供第三級愷他命（下稱愷他命）及行動電話公機，由其擔任「掌機」兼「車手」，負責發送販毒簡訊給不特定人，與有意購毒者聯繫毒品交易之細節並到場交易，每販售愷他命1包即可從中抽取20
0元之報酬，因而於附表一所示時、地，先後販賣愷他命共計10包等情，業於理由中敘明所憑證據及理由。並根據蔡維翰於偵查中供承其販賣愷他命每包從中抽成獲利200元等語，認其犯罪所得雖未據扣案，惟應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。依其事實之認定及理由之說明，所為沒收之宣告即無不合。蔡維翰上訴意旨主張本件未就其犯罪所得之流向及為警查獲前是否已實際取得抽成各節，予以調查釐清云云，指摘原判決理由不備及調查職責未盡之違法，係置原判決明白論斷於不顧，任憑己見，漫為指摘，並非第三審上訴之適法理由。
五、綜上，蔡維翰2人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年2月25日
刑事第四庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官汪梅芬法官宋松璟法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月2日