裁判字號：臺灣高等法院109年原上訴字第83號刑事判決
裁判日期：民國109年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度原上訴字第83號上訴人即被告 蔡維翰 選任辯護人 劉楷 律師
黃智靖 律師上訴人即被告 陳宇翔 選任辯護人 董俞伯 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度原訴字第77號，中華民國109年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第20021號、第20022號、第21007號、第23674號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡維翰、陳宇翔部分均撤銷。
蔡維翰犯如附表一「主文」欄所示之罪，各處如附表一「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
陳宇翔犯如附表二「主文」欄所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、蔡維翰、陳宇翔均明知愷他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟於民國106年底加入「東鑽販毒集團」，各與該集團所屬不詳成年成員約定由該集團提供愷他命及行動電話公機，蔡維翰、陳宇翔則各自輪班擔任「掌機」兼「車手」，負責發送販毒簡訊至不特定人之行動電話門號，與購毒者聯繫約定交易毒品之細節並到場交易，每販售愷他命1包即可從中抽取新臺幣（下同）200元之報酬。謀議既定，蔡維翰、陳宇翔即各自為下列犯行：
㈠蔡維翰與上開販毒集團不詳成年成員共同意圖營利，基於販
賣第三級毒品之犯意聯絡，由蔡維翰持用如附表一所示行動電話公機，與各該購毒者聯繫約定交易毒品之細節（其中編號2、9、10部分，係由蔡維翰之女友 沈依 依於蔡維翰因故無法接聽購毒者來電時，代為接聽電話後轉告蔡維翰，再由蔡維翰回電，以此方式幫助蔡維翰販賣愷他命， 沈依依 此部分犯行，業經原審判處罪刑確定）後，於附表一所示時、地，將該集團成員提供 之愷 他命交付各該購毒者並收取毒品價金（各該次所持用之公機門號、購毒者、販毒之時間、地點及價金，均詳如附表一所示）。
㈡陳宇翔與上開販毒集團不詳成年成員共同意圖營利，基於販
賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳宇翔持用如附表二所示行動電話公機，與各該購毒者聯繫約定交易毒品之細節後，於附表二所示時、地，將該集團成員提供之愷他命交付各該購毒者並收取毒品價金（各該次所持用之公機門號、購毒者、販毒之時間、地點及價金，均詳如附表二所示）。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告蔡維翰、陳宇翔犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告2人、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，分據被告2人坦承不諱，核與如附表一、二所示購毒者證述情節大致相符，並有通訊監察譯文、交易現場照片等附卷可稽，暨如附表三所示被告陳宇翔最後一次販賣（即附表二編號11部分）後剩餘之毒品21包扣案可證，而該等毒品經鑑定結果，確均含有愷他命成分（驗前毛重14.69公克，鑑驗取用0.0039公克，驗餘毛重14.6861公克），此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵字第23674號卷二第85頁）。綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為
時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，而為「從舊從輕」之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，其中第4條第3項法定刑由「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，第17條第2項則由「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，比較新舊法結果，適用修正前之規定，對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前之舊法論處。故核被告蔡維翰前揭事實欄第一㈠項即如附表一所為、被告陳宇翔前揭事實欄第一㈡項即如附表二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其等各次意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，分別與事後各次販賣第三級毒品愷他命之行為，有法條競合關係，均不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。
㈡被告2人就前開犯行，分別與本案販毒集團不詳成員間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢被告蔡維翰所犯上開販賣第三級毒品共10罪、被告陳宇翔所
犯上開販賣第三級毒品共11罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之減輕事由：
⒈被告2人於偵查及審判中均自白前揭販賣第三級毒品犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉被告2人前揭販賣第三級毒品犯行，固均戕害他人身心健康，
助長毒品氾濫，本不宜輕縱，然各次販賣之毒品數量不多、犯罪所得非鉅，犯罪情節、惡性及危害社會之程度尚非重大，是各該犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖有前述減刑事由，於依法減輕其刑後科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑，並皆遞減之。
㈤原審認被告蔡維翰販賣第三級毒品共10次、被告陳宇翔販賣
第三級毒品共11次，事證明確，而予分別論罪科刑並為相關沒收、追徵之諭知，固非無見。惟查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定業經修正，原審未及比較新舊法以定其應適用之法律，已有未合；又被告蔡維翰已於本院審理時自白前揭犯行，應有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，原審未及斟酌至此而為科刑，自有未當；再依被告2人各次販賣第三級毒品之犯罪情狀，應認均有刑法第59條規定之適用，原審未斟酌及此而為科刑，亦有違誤。被告蔡維翰提起上訴否認完成如附表一編號1、3、5、6、8、10所示毒品交易云云，固不足採，惟其嗣後已於本院審理時坦承全部犯行，並請求適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定減輕其刑，則為有理由；被告陳宇翔上訴指摘原審量刑不當，亦屬有理由。是原判決關於被告2人部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。
㈥爰審酌被告2人不思循正途取財，明知愷他命具有成癮性及危
害性，仍予販賣牟利，固戕害他人身心健康，助長毒品濫用之風氣，危害社會秩序，惟其等年紀尚輕，各次販賣之毒品數量及犯罪所得非鉅，被告陳宇翔犯罪後又始終坦承犯行，被告蔡維翰則於偵查中及本院審理時坦承犯行，兼衡其等之品行、智識程度、生活狀況、各次犯罪之動機、目的、手段、所生危害、各次販賣之毒品數量、價金及犯罪所得等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑，並定其等應執行之刑。
三、沒收：㈠如附表一、二所示各次販毒所得價金，據被告蔡維翰供稱其
從中抽成獲利每包200元，其餘上繳本案販毒集團不詳成員（見偵字第20021號卷第62頁反面），被告陳宇翔亦同此說（見偵字第20022號卷第65頁反面），惟被告陳宇翔坦認其為警於107年7月31日扣案之現金2萬5,000元包括其本案未及交接之販毒所得（見原審訴字卷二第35頁）。故被告蔡維翰如附表一所示各次犯罪所得均為200元，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，被告陳宇翔向如附表二所示購毒者收取之毒品價金，即為其各該次犯罪所得，均經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
㈡扣案如附表三所示愷他命（不包括鑑定取樣用罄而滅失無從
宣告沒收之部分），為被告陳宇翔最後一次販毒後持有之剩餘毒品，業據其供明在卷（見原審訴字卷二第35頁），屬違禁物，連同已沾附細微毒品而無析離實益之外包裝袋21個，均應依刑法第38條第1項規定，於被告陳宇翔最後一次販賣第三級毒品即附表二編號11所示罪刑之主文內宣告沒收。㈢未扣案如附表一、二所示行動電話公機及門號SIM卡，固分別
屬供各該犯罪所用之物，然既均未扣案，復查無證據足認現尚存在，無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於被告2人罪責之評價及刑罰預防目的之達成，既欠缺刑法上之重要性，自無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈣至其餘扣案物，既查無證據足認與本案販賣愷他命犯罪有關，自均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中華民國109年11月26日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官廖紋妤法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國109年12月3日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表一：
編號起訴書附表編號購毒者持用公機門號時間地點價金(新臺幣)主文12 陳建樺 0000-000000107年4月30日凌晨0時許桃園市桃園區南崁交流道旁某洗車場2,000蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。26 李晉頡 0000-000000107年5月16日下午6時30分許桃園市桃園區信光路與中正路口2,000蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。37 張世忠 0000-000000107年5月29日中午12時40分許桃園市蘆竹區五福宮前路旁1,000蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。48 涂文瑞 0000-000000107年5月29日下午5時許桃園市八德區永豐街與寶豐路口2,000(起訴書另贅載咖啡包)蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。59 藍子淵 0000-000000107年5月30日上午9時10分許桃園市○○區○○路0段000號之統一超商旁1,000蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。610藍子淵0000-000000107年5月30日上午10時45分許桃園市○○區○○路0段000號之統一超商旁1,000蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。711陳建樺0000-000000107年5月31日下午2時許桃園市○○區○○路000號之全家便利商店旁2,000蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。812 郭士瑋 0000-000000107年5月31日下午3時50分許桃園市桃園區大業路1段全家便利超商對面路旁1,000蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。917李晉頡0000-000000107年6月16日凌晨2時15分許桃園市桃園區信光路與中正路口2,000蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。1021藍子淵0000-000000107年6月27日晚間11時20分許桃園市桃園區陽明公園附近路旁1,000(起訴書誤載3,000)蔡維翰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號起訴書附表編號購毒者持用公機門號時間地點價金(新臺幣)主文11李晉頡0000-000000107年4月27日下午2時30分許桃園市桃園區信光路與大連街口2,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。23藍子淵0000-000000107年4月30日12時10分許桃園市桃園區長沙街陽明公園附近某全家便利商店旁1,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。34李晉頡0000-000000107年5月1日下午6時18分許桃園市桃園區信光路與大連三街口2,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。45張世忠0000-000000107年5月14日12時50分許桃園市○○區○○路00號麥當勞前1,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。513郭士瑋0000-000000107年6月3日10時40分許桃園市桃園區大業路1段某全家便利商店旁1,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。614涂文瑞0000-000000107年6月7日11時10分許桃園市○○區○○路000○0號之統一便利商店旁2,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。715藍子淵0000-000000107年6月7日12時40分桃園市桃園區長沙街陽明公園附近某全家便利商店旁2,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。816郭士瑋0000-000000107年6月15日下午2時許桃園市桃園區大業路1段某全家便利商店旁1,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收。918陳建樺0000-000000107年6月20日下午1時35分許桃園市○○區○○○路0段000號之統一便利商店旁2,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。1019陳建樺0000-000000107年6月25日晚間8時40分許桃園市桃園區經國路長榮加油站對面統一超商旁2,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收。1120張世忠0000-000000107年6月26日下午3時許桃園市○○區○○路000號之1附近之某包子店前1,000陳宇翔共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及如附表三所示之物均沒收。附表三：
應沒收之物說 明愷 他命21包（含外包裝袋21個，驗餘毛重14.6861公克）驗前毛重14.69公克，因鑑驗取用0.0039公克