裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第419號刑事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第419號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 南投 地方法院96年度訴字第832號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度毒偵字第1004號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國八十七年間因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院八十七年度毒聲字第七○九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十一月二十一日出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第五○七○號為不起訴處分確定；復於八十八年間因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院八十八年度毒聲字第三六七四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十九年四月十七日出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第二四○號為不起訴處分確定。又於九十三間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一一九三號判決判處有期徒刑一年確定，並於九十五年六月十四日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，於九十五年十一月二十三日期滿未經撤銷假釋，以已執行論。詎乙○○仍不知戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年五月十六日十五時許，在位於南投縣南投市軍功橋旁之加油站廁所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣警方於九十六年五月十八日十六時十五分許，徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，始發覺上情。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭施用第一級毒品海洛因一次之犯行，業據被告乙○○迭於原審（見原審九十六年十一月十六日準備程序筆錄）及本院審理時（見本院九十七年三月四日審判筆錄）供承不諱。且警方於九十六年五月十八日十六時十五分許經徵得被告之同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，有南投縣政府警察局南投分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司九十六年五月三十日報告編號第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。綜上，足認被告上揭自白應與事實相符，自堪採信。
二、查被告乙○○於八十七年間因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院八十七年度毒聲字第七○九號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年十一月二十一日出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第五○七○號為不起訴處分確定；復於八十八年間因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院八十八年度毒聲字第三六七四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十九年四月十七日出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第二四○號為不起訴處分確定。又於九十三間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一一九三號判決判處有期徒刑一年確定，並於九十五年六月十四日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，於九十五年十一月二十三日期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷足憑。而本件被告施用第一級毒品之犯行固於八十九年間觀察、勒戒處分執行完畢釋放後五年後所為。惟按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」，其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此二種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第三次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第十條規定處罰（最高法院九十五年五月九日九十五年第七次刑事庭會議決議、同院九十五年度台非字第五九號判決、九十五年度台上字第一○七一號判決參照）。則本件被告既於前揭觀察、勒戒處分執行完畢釋放後之九十三年間，再因施用毒品犯行而經判刑確定業如前述，則被告於前開觀察、勒戒處分執行完畢五年後，再犯本件施用第一級毒品犯行即仍應依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之第一級毒品，核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至其持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於九十三間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第一一九三號判決判處有期徒刑一年確定，並於九十五年六月十四日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，於九十五年十一月二十三日期滿未經撤銷假釋，以已執行論等情已如前述，則其前受有期徒刑執行完畢，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七第一項條之規定加重其刑。
四、原審以本案事證明確，並審酌被告：⒈有違反毒品危害防制條例案件之前科（參前揭紀錄表），素行欠佳；⒉前因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和；⒊本件施用第一級毒品之次數為一次；⒋犯後坦承犯行，態度良好；⒌施用毒品者乃有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，徒以其現已開始接受美沙冬藥物治療顯見其有戒毒之決心等詞指摘原判決量刑顯然過重等語，指摘原判決不當，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月25日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官張智雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國97年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。