臺灣高等法院臺南分院108年度侵上訴字第604號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年侵上訴字第604號刑事判決

裁判日期：民國108年08月21日

裁判案由：家暴妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度侵上訴字第604號上訴人即被告 蕭竣友 選任辯護人 侯清治 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度侵訴字第33號，中華民國108年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7858號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○與成年之代號0000甲000000號女子（姓名年籍詳卷，下稱乙○）為男女朋友，前有同居關係，2人生有1子（姓名年籍詳卷，下稱B男），具家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。丙○○於民國107年8月11日23時許，前往乙○位於嘉義縣○○鄉○○路之住處（地址詳卷），待乙○幫B男洗澡並哄其睡覺後，基於傷害他人身體及強制性交之犯意（傷害部分業經撤回告訴，不另為不受理之諭知，詳下述），先以手推乙○身體至房間內，於房間內辱罵乙○，拉其頭髮，將其推倒在床上後，辱罵、徒手毆打及腳踢乙○，繼而將乙○所戴工作手套脫下後，以手戳其額頭、眼睛，以此方式傷害乙○約1小時，迄至翌日（12日）0時許後，強脫下乙○內褲，撕破連身裙，強吻其嘴巴，以身體壓住乙○，並強行將陰莖插入其陰道內，然因未能勃起而將陰莖拔出陰道，繼之以雙手掐住乙○頸部致其無法呼吸，放手後繼續辱罵、毆打乙○，接續第2次強行將陰莖強行插入乙○陰道內，仍因未能勃起而將陰莖拔出陰道，隨即以手指強行進入其陰道內，復因不滿其喊痛及以腳踢反抗，遂辱罵、毆打乙○，並再度以手掐乙○頸部，以此強暴之方式接續對於乙○為性交1次，致乙○受有左臉挫傷，頭皮3×2公分、2×2公分挫傷，頸部抓傷，右手上臂1×1公分瘀青，左手上臂1×1公分瘀青之傷害。
二、案經告訴人乙○訴由嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本案檢察官起訴被告涉犯傷害、強制性交、恐嚇危害安全及毀損等犯行，其中關於傷害及強制性交部分，經原審判決被告犯強制性交罪，傷害部分則經告訴人乙○撤回告訴，惟因傷害部分與論處罪刑之強制性交部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，就傷害部分不另為不受理之諭知。關於恐嚇危害安全部分則經原審判決無罪，另關於毀損部分，則因告訴人乙○撤回告訴而經原審判決公訴不受理。被告對強制性交部分提起上訴，其上訴效力應及於裁判上一罪之傷害部分，均屬本院審理範圍。至於恐嚇危害安全及毀損部分，因檢察官及被告均未上訴，已經確定，不在本院審理範圍，核先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官、被告丙○○及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第133頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告坦承於107年8月11日23日時許，前往告訴人乙○住處，待乙○幫B男洗澡並哄其睡覺後，手推乙○至房間內，辱罵、拉乙○頭髮，毆打、腳踢乙○，以手戳其額頭、眼睛達1小時，迄至翌日（12日）0時許後，強脫下乙○內褲，撕破連身裙，強吻嘴巴，強行將陰莖插入其陰道內，因未能勃起而拔出，以雙手掐住乙○頸部致其無法呼吸，放手後繼續辱罵、毆打，接續第2次強行將陰莖強行插入乙○陰道內，仍因未能勃起而拔出，隨即以手指強行進入其陰道內，再因不滿其喊痛及以腳踢反抗，遂辱罵、毆打乙○，並再度以手掐乙○頸部，以此方式接續對乙○性交1次，致乙○受有前揭傷害等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：被害人說的那些事情我確實有做沒錯，但我不會講，因為不知道該怎麼講，所以改為否認犯罪等語。辯護人則為被告主張：被告先前雖自白犯罪，然本案僅有乙○的供述證據，別無其他證據，而乙○已經與被告在原審達成調解，並表示要原諒被告，讓被告改過自新，不要入監等語。乙○與被告為同居關係，並生有1子
B男，形同夫妻，發生性行為，打情罵俏，在所難免，乙○既撤回傷害告訴，即表示乙○已同意並承受被告對其所為該次性交行為，被告即無再構成強制性交之犯意及犯行可言。本案性交行為既屬被告與乙○間敦倫行為，自不成立犯罪。被告先前雖曾自白犯罪，然依刑事訴訟法第156條第2項規定，被告自白不得作為有罪判決唯一證據，本案已無其他積極證據可證明被告對乙○之強制性交犯行，應為被告無罪諭知等語。
（二）查被告與乙○為男女朋友，前有同居關係，2人生有1子（B男），具家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。被告於107年8月11日23時許，前往乙○位於嘉義縣○○鄉○○路之住處（地址詳卷），待乙○幫B男洗澡並哄其睡覺後，先以手推乙○身體至房間內，於房間內辱罵乙○，拉其頭髮，將其推倒在床上後，辱罵、徒手毆打及腳踢乙○，繼而將乙○所戴工作手套脫下後，以手戳其額頭、眼睛，以此方式傷害乙○約1小時，迄至翌日（12日）0時許後，強脫下乙○內褲，撕破連身裙，強吻其嘴巴，以身體壓住乙○，並強行將陰莖插入其陰道內，然因未能勃起而將陰莖拔出陰道，繼之以雙手掐住乙○頸部致其無法呼吸，放手後繼續辱罵、毆打乙○，接續第2次強行將陰莖強行插入乙○陰道內，仍因未能勃起而將陰莖拔出陰道，隨即以手指強行進入其陰道內，復因不滿其喊痛及以腳踢反抗，遂辱罵、毆打乙○，並再度以手掐乙○頸部，以此方式接續對於乙○為性交1次，致乙○受有左臉挫傷，頭皮3×2公分、2×2公分挫傷，頸部抓傷，右手上臂1×1公分瘀青，左手上臂1×1公分瘀青傷害等情，有證人即告訴人乙○於警偵及原審之證述可憑，且有佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院107年8月12日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，乙○驗傷照片23張，嘉義縣警察局○○分局107年11月2日嘉民警偵字第1070029695號函暨內政部警政署刑事警察局107年10月26日刑生字第0000000000號鑑定書、衣物照片3張，原審107年度司暫家護字第31號民事暫時保護令，原審107年度家護字第
549號民事通常保護令，嘉義縣警察局○○分局偵查隊陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單，嘉義縣警察局○○分局108年1月11日嘉民警偵字第1080000955號函暨被害人○○派出所110報案紀錄及現場照片10張，原審108年2月14日、108年3月5日當庭勘驗乙○107年10月29日偵訊錄影光碟之勘驗筆錄，原審原108年3月5日當庭勘驗被告107年10月26日偵訊錄影光碟之勘驗筆錄，乙○之性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表，警卷卷末證物袋內其他證物（含性侵害犯罪事件通報表、告訴人全戶戶籍查詢結果、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、員警處理性侵害案件交接及應行注意事項表）附卷可稽，被告對於其於上開時地，曾對乙○為上開行為等情亦不爭執，自堪信上開部分事實為真正。
（三）被告及辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告對乙○所為上開行為，已該當以強暴而為性交之主觀犯意及客觀犯行：
⑴證人乙○於警詢證稱：因為被我前男友丙○○性侵所以至
派出所製作筆錄。……我帶兒子去沖完澡回主臥室哄睡後，丙○○就開房門把我拖到客房然後抓我頭髮推倒我，徒手打我和用腳踢我，然後把我衣服及衣褲扯破，強吻我的嘴巴，怕我反抗並手掐住我的脖子使我快要沒有呼吸，並將他的生殖器強行放入我的陰道內，來回抽插多次，可能因為他生殖器變軟，他就改用手將我的雙腳掰開，另隻手的手指強制插入我的陰道，直到他發現我快死掉了，他才鬆開掐著我的手，我過一下子身體才有知覺，我就趁機用手將他推開，並問他：「你為什麼要這樣對我？」丙○○仍然一直罵我打我，這樣持續很久他才出門騎車離開，他一開始打罵我時我沒有反抗，但他要性侵我時我有反抗，但因為被他掐著脖子並以身體壓住我，所以我沒有力氣可以反抗，直到他鬆手我平復後就把他推開。他有用暴力方式，掐住我的脖子，以及抓我的頭髮跟身體，使我無法反抗。丙○○有強吻我的嘴巴，用手強抓我的身體，並用他的生殖器及手插入我的陰道內等語（警卷第5至8頁）。
其於偵查中證稱：（問：他就改用手指，他用手指就伸進去挖就對了？）他挖很大力，那時候我很怕啊！（問：然後就抓妳的頭髮打妳？）先拉我這雙手，手這就拉去（帶動作）。進去房間他又打，還抓頭髮（帶動作）。（問：被告說他把妳的褲子脫掉，就強暴妳啊？）他有脫掉，因為那天我穿裙子長下來，外套也有穿，因為我工作，我還有戴手套，他有把我的手套脫起來（帶動作）。他有把我的內褲脫下來。我那天穿裙子，他直接把我的裙子掀起來。（問：他把妳的內褲脫下來，結果就強暴妳了？）有（點頭），他有把我的內褲脫下來。他有勒住我脖子啊！（帶動作）有抓我脖子啊！勒我脖子，我有去驗傷，抓我脖子好幾次等語，有原審108年2月14日、108年3月5日當庭勘驗乙○107年10月29日偵訊錄影光碟之勘驗筆錄在卷可考（原審卷第231頁、第275至279頁）。乙○於原審證稱：被告鬧的時候是（晚上）11點多，強制性交應該是超過（晚上）12點，……大概是（晚上）12點多還有（凌晨）1點多的時候都有欺負我。（問：被告對你強制性交，沒有經過你同意，你是不願意跟他發生性行為？）我在工作，我沒有同意。（問：你是自己走進入你睡覺的房間？）他沒有拉，但手有推我身體，要推我進去房間。（問：你進去房間後，被告就把你推進去床上，或是先打你？）嘴巴先罵我，然後動手，推我推很大力，拉我頭髮，房間比較小，所以被告推我，我就倒在床上，我爬起來，他又把我推回去。又罵，又抓我頭髮。因為我戴手套，手套有漂白水，被告就把我的手套拔下來，之後又繼續罵繼續打，用手指比我的額頭、眼睛，被告的手指有碰到我的兩個眼睛，好像要把我的眼睛挖出來，因為我看被告，被告就說還看，就用手指戳我的眼睛，我就跟被告說我很痛，並用手擦拭眼睛，這樣對我大概快1個小時，進去房間後，沒有馬上強暴我，打我罵我有一段時間，之後才強暴我。我被被告推倒在床上時，被告有用腳踢我，但沒有很大力，所以沒有受傷。被告撕掉我的上衣。（問：被告陰莖插入你陰道時，有無親你嘴巴、胸部？）只有親我嘴巴，沒有親胸部，我並沒有同意要讓被告親我的嘴巴。第一次被告有用陰莖插入我的陰道，但是因為軟掉，所以被告有拔出來，10、20分鐘後，被告又第二次把陰莖插進去，但一樣軟掉，拔出來後，他生氣才用手插入我的陰道。第
1次強暴我時，沒有掐我脖子，在第二次要強暴我之前，他用兩隻手掐住我脖子……，之後又罵又打，我被他掐到從腳底麻到大腿，他就放開，過了一陣子才強暴第2次，一樣陰莖軟掉沒有成功，用手指進去我陰道，沒有用手掐住我脖子，被告有掐我脖子兩次，被告手指插入我陰道，我有跟他喊痛，並用腳踢走他，被告生氣開始罵我打我，我就閃開，被告就又掐我脖子等語（原審卷第226頁、第
228頁、第253至259頁）。則依乙○上開證述已明確陳明沒有同意與被告性交，沒有同意被告親其嘴巴，而被告先將乙○推進房間後，先辱罵、毆打、腳踢乙○，並抓頭髮、以手指戳乙○額頭、眼睛後，繼而強脫下乙○內褲，撕破衣服，強吻其嘴巴，性交過程中，以身體壓住乙○並用兩隻手掐住乙○頸部，已致其幾乎無法呼吸，並又罵又打，被告以手指插入乙○陰道時，乙○喊痛，以腳踢被告，被告因生氣又打罵乙○，及掐乙○頸部。由上開過程觀之，乙○主觀未有同意之表示，客觀上有抵抗之外顯行為，被告係直接對乙○之身體加諸有形強制力，以圖排除乙○抗拒，自屬施以強暴之行為，乙○並受有前揭傷害，且有佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院107年8月12日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，乙○驗傷照片23張在卷足憑（警卷卷末證物袋內、原審卷第169頁證物袋內），被告確有強制性交之客觀行為無誤，被告否認其事，自無可採。
⑵被告於警詢中供稱：（問：據乙○向警方供稱，於107年
08月11日23時許，你將被害人0000甲000000強拉至他住處客房，以手抓被害人頭髮將其推倒，隨即以徒手毆打及腳踢被害人是否實在？）他如果說就是有。（問：據乙○向警方供稱，你當時將她推倒後隨即徒手將其衣服及內衣褲扯破，強吻其嘴巴、並用手掐住被害人脖子，並將你的生殖器強行放入陰道?是否實在？）他如果說就是有等語（警卷第2頁）。於偵查中供承：（問：本件涉犯傷害、毀損、強制性交等罪是否認罪？）我認罪等語（偵卷第20至21頁）。其於原審中供稱：我從客廳把乙○拖到房間去，把她推倒打她，有打她的手及臉，我不記得她的頭受傷是如何發生的，我有抓她的脖子，有把她的內衣褲、上衣都扯破，我有一手掐住乙○脖子，再將陰莖插入乙○陰道，我不太記得我的手指有沒有插入乙○陰道，乙○說我的手指有插入應該就是有插入，我有親她的嘴巴，我是先親她嘴巴之後，再用陰莖、手指插入她的陰道，我忘記有沒有摸乙○的胸部，性侵完後，我忘記有沒有勒住她的脖子，恐嚇她不能報警，乙○說我有這樣做，應該就是有，這部分我也承認。我承認有對乙○強制性交。（問：你是否有徒手毆打乙○，扯破其衣服及內衣褲？）有。（問：你是否以一手掐住乙○脖子，致乙○無法反抗？）有。（問：你是否有兩次強行將其性器官插入乙○性器官來回抽插多次？）有。（問：你是否有接續以手指插入乙○性器官內？）有。（問：你是否先後以陰莖兩次、手指一次進入乙○陰道之強暴方式對乙○為強制性交得逞？）有。（問：是否乙○因而受有左臉挫傷，頭皮3×2公分、2×2公分挫傷，頸部抓傷，右手上臂1×1公分瘀青，左手上臂
1×1公分瘀青等傷害？）有等語（原審卷第153頁、第
220頁、第267至268頁）。依被告上開供述，其明知乙○並未表示同意與其性交，竟蓄意強脫乙○內褲，扯破衣服、徒手毆打、以身體壓制及手掐頸部、強吻等強制暴力手段加諸乙○以進行性交行為，其有強制性交故意亦甚明確，被告事後翻異否認其事，實無可取。
⑶綜上，被告對乙○所為確已該當以強暴而為性交之犯意及犯行。
⒉乙○嗣後與被告調解成立並撤回傷害罪告訴，不影響被告本案強制性交犯行之成立：
⑴按告訴乃論之罪，經告訴人在第一審辯論終結前，將其告
訴撤回者，法院始應諭知不受理之判決，若非告訴乃論之罪，縱令告訴人撤回其告訴，法院本不受其拘束，仍應依法逕行審判。則就非告訴乃論之罪，告訴人表示不追究、願意原諒被告、不希望被告入監，如果真要入監希望可以關少一點等語，法院固得以被告已取得告訴人諒解而依刑法第57條第10款「犯罪後之態度」規定，供作對被告量刑之有利因子，然不影響被告所犯非告訴乃論之罪之成立。⑵查由上述被告本案犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察
，被告係先對乙○為毆打傷害行為約1小時左右，始著手對乙○以強暴而為性交行為，顯見傷害行為並非強制性交行為之著手開始，被告除強制性交外，另有傷害乙○之犯意及犯行甚明，自應認為被告除犯強制性交罪外，另犯傷害罪（按2罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，詳下述）。被告所為上開2罪中，傷害罪屬告訴乃論之罪，而乙○並非被告之配偶，則被告對乙○犯強制性交罪屬非告訴乃論之罪。被告與乙○雖於108年1月21日於原審達成調解，調解內容為被告當場向乙○道歉，乙○表示願意接受道歉。乙○具狀撤回本案傷害罪及毀損罪之刑事告訴，並同意不再追究被告強制性交罪及恐嚇危害安全罪之刑事責任等情，有調解筆錄（原審卷第143至145頁）、乙○108年1月21日撤回告訴狀（原審卷第147頁）在卷可查。則關於傷害罪部分，法院應受撤回告訴拘束（不另為不受理諭知，詳下述），惟就強制性交罪部分，法院本不受是否撤回告訴影響，仍應於調查審理後，予以論罪科刑。又乙○固於原審108年1月21日準備程序期日當庭表示；本件我原諒他，如果可以希望法官可以判輕一點，讓他改過自新成為好一點的人等語（原審卷第156頁）。及於原審10
8年2月14日審判程序期日當庭陳稱：我全部原諒被告，不願意追究。不希望他入監，如果真的要入監希望可以關少一點，如果判3年我覺得太重了等語（原審卷第230頁），參諸上開說明，法院得以之作為「被告犯罪後之態度」之有利量刑因子，然並不影響被告所犯強制性交犯行成立。此觀乙○於108年2月14日審判期日以證人身分作證時，仍明確證稱：（問：被告對你強制性交，沒有經過你同意，你是不願意跟他發生性行為？）我在工作，我沒有同意等語（原審卷第228頁）。乙○事後原諒被告，自不能任意曲解反推乙○於被告對之為強制性交犯罪時，已變更為同意或願意容忍被告對之犯罪之意，辯護人主張乙○已經與被告達成調解，表示原諒被告，不要入監。2人為同居關係形同夫妻，乙○既撤回傷害告訴，即表示乙○已同意並承受被告對其所為該次性交行為，被告即無再構成強制性交之犯意及犯行，自不成立犯罪云云，核與證據法則、論理法則均相悖，殊無可取。至於辯護人主張被告與乙○間之敦倫行為，本不成立犯罪云云，查性交行為如出於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，或有刑法第222條第1項所列舉8款加重條件情形者，縱為夫妻間性交行為，仍應分別成立強制性交罪及加重強制性交罪，僅強制性交罪須告訴乃論，而加重強制性交罪則無庸告訴，辯護人主張同居男女間之敦倫行為本不成立犯行云云，於法不合，亦無足取。
⑶又按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各
項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（參照最高法院108年度台上字第2180號判決）。查被告本案強制性交犯行之成立，除被告於警偵及原審之自白外，尚有證人乙○指訴，前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，乙○驗傷照片23張，內政部警政署刑事警察局鑑定書，衣物照片3張，原審民事暫時保護令，原審民事通常保護令，陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單，110報案紀錄，現場照片10張，原審對被告及乙○偵訊錄影光碟之勘驗筆錄等證據在卷，參諸前開說明，均得作為補強證據，以供補強擔保佐證被告所為自白對乙○犯強制性交罪，確與事實相符而可採信。辯護人主張本案僅有乙○指訴為證據，而乙○已與被告調解成立不追究強制性交，被告先前於警偵及原審自白，依不得作為有罪判決之唯一證據，應判決被告無罪云云，顯將乙○事後因調解成立而不追究被告強制性交犯行之意，曲解為乙○先前所為指證被告強制性交犯行之證詞為無效或不存在，並刻意忽視其他非供述證據之存在，再辯稱本案僅有被告自白單一證據，不得據以論罪科刑，與卷存事證及論理法則均不合，自無可採。
⒊綜上，被告及辯護人所為主張均屬卸責之詞，無從採信。
本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
（四）至於被告之辯護人聲請再行傳喚乙○進行交互詰問，以證明乙○於原審證稱：「他生氣就不會控制，停不下來，我不知道是不是吃醋的行為。」要問乙○講這句話是什麼意思，待證事實為：證明被告無強制性交的主觀犯意及客觀行為等語。查被告對乙○確有強制性交之主觀犯意及客觀犯行，已詳為論述如前，而乙○所為上開陳述其真意如何，不影響本院對被告本案強制性交犯行之認定，辯護人此項調查證據之聲請，本院認為待證事實已臻明瞭無再調查必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款規定，應予駁回。
二、論罪科刑：
（一）論罪⒈核被告就前揭犯罪事實所為所為，係犯刑法第221條第1
項之強制性交罪。被告與乙○為男女朋友，前有同居關係，2人具家庭暴力防治法第3項第2款之家庭成員關係，被告對告訴人實施身體上不法侵害之強制性交犯行，應論以家庭暴力罪。又因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依前揭刑法罪名，予以論罪科刑。
⒉被告以強制性交之犯意，強吻乙○嘴巴之強制猥褻行為，
屬強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。又其先後以陰莖、手指插入乙○陰道之方式為性交，係於密切接近之時間及同地實行，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，而僅成立一罪。
⒊被告在房間內將乙○推倒在床上並以身體壓制乙○，緊接
對乙○為強制性交犯行，則被告為上開以強暴使乙○行無義務之事之強制犯行，已可認為著手強制性交犯行，是被告此部分所為妨害自由行為，自屬強制性交之階段行為，應為強制性交行為所吸收，不另論罪。
⒋檢察官起訴書雖未敘及被告有強吻乙○嘴巴之猥褻犯行，
然此部分與檢察官起訴，並經本院判決有罪之強制性交行為，有階段行為之實質上一罪關係，應認為起訴效力所及，本院應予審理。
⒌起訴書犯罪事實欄雖記載：「被告趁乙○嘉義縣○○鄉住
處大門未上鎖之際，未經乙○同意進入後」，而為本案強制性交犯行，惟遭被告否認其事，乙○於原審則證稱：我在警察局沒有針對被告無故進入住宅部分提告。案發當天我在工作，要搬東西進進出出，所以我就沒有鎖門。案發當天那時候門是我開的，我在搬東西，來來去去，被告就進來，沒有問也沒有說我能不能進來。我是同意被告進入屋內，因為被告來關心小孩，我也沒有想很多等語（原審卷第155至156頁、第223至224頁），尚難認為被告所為已該當刑法第222條第1項第7款「侵入住宅犯之者」之加重條件，則檢察官於起訴書記載上開「被告趁乙○嘉義縣○○鄉住處大門未上鎖之際，未經乙○同意進入後」之情節應係誤載。又本案檢察官於起訴書所犯法條部分，係認被告犯刑法第221條第1項之強制性交罪，自不生變更起訴法條問題，附此敘明。
（二）不另為不受理諭知部分：⒈公訴意旨另以：被告基於傷害他人身體之犯意，於107年
8月11日23時許，在乙○住處，將乙○拖到房間內，推倒乙○，徒手毆打，致乙○受有上開傷勢，因認被告此部分另涉犯（修正前）刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
⒉按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回告
訴，又其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。
查由被告本案犯罪行為實施經過之全部情形加以觀察，被告係先對乙○為毆打傷害行為約1小時左右，始著手對乙○以強暴而為性交行為，顯見傷害行為並非強制性交行為之著手開始，被告除強制性交外，另有傷害乙○之犯意及犯行甚明，自應認為被告除犯強制性交罪外，另犯（修正前）刑法第277條第1項之傷害罪。惟此部分，依同法第
287條前段規定須告訴乃論。茲據告訴人乙○於第一審辯論終結前，具狀撤回對被告之傷害告訴，有刑事撤回告訴狀1紙附卷可憑（原審卷第147頁），依前開說明，此部分本應為不受理之諭知，惟因被告此部分如構成犯罪，與其犯上開強制性交罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
（三）科刑：⒈累犯：
⑴被告前因違反政府採購法案件，經原審以101年度易字第
290號判處有期徒刑4月，經本院以102年度上易字第41
6號駁回上訴確定，103年10月6日入監執行，103年10月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。被告為本案犯行其犯罪時間為107年8月12日，顯係在上開有期徒刑執行完畢後5年內再犯，依上說明，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯。再被告本案強制性交犯行，係在前案刑罰執行完畢後3年10個月左右即違犯，顯示其刑罰反應力尚屬薄弱，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑。而就最低本刑加重部分，依被告因懷疑乙○與異性聯絡，為逞一時性慾及宣洩不滿情緒，竟違反乙○意願，以扯破衣褲、毆打、手掐頸部等使用高度強制力之強暴手段，對乙○為性交行為，漠視法律規範及女性身體自主權，對乙○之心理造成相當之創傷及陰影，犯罪手段及所生危害均非輕，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。
⑵辯護人將被告上開前案犯行誤為已於100年7月11日結案
（執行完畢），因而主張本案犯行並非被告在前案有期徒刑執行完畢後5年內再犯，無刑法第47條累犯規定適用云云，容有誤會，自非可採。至於辯護人另主張本案與前案無關聯性，不應加重其刑部分，查司法院釋字第775號解釋意旨，並未闡釋刑法第47條第1項累犯加重其刑規定之適用，須前案與後案間具有關聯性始可適用，因之前案與後案有無關聯性，並非判斷累犯者在主觀上有無特別惡性，或是否對刑罰反應力薄弱等，而應加重最低本刑之要件或標準。辯護人主張因前案與本案無關聯性，無累犯加重規定適用云云，即無可取。
⒉依刑法第59條規定減輕其刑：
按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。查被告於原審供稱：當天晚上我生氣是因為吃醋，誤會乙○有跟別的男生聯絡等語（原審卷第153頁），審酌被告因一時氣憤及逞一時性慾而為本案犯行，犯後已向乙○道歉，並獲得乙○接受及諒解，雙方已調解成立，乙○願意原諒被告，不再追究被告之刑事責任，並希望法院從輕量刑，此經乙○陳述在卷（原審卷第155至156頁），復有調解筆錄可佐（原審卷第143至145頁），綜合上情，被告本案所犯刑法第221條第1項之強制性交罪，法定最低本刑為有期徒刑3年以上，被告構成累犯，經依累犯規定加重後，法定最低本刑為有期徒刑3年1月以上，應有罪責與處罰不相對應之情輕法重情事，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。
⒊是被告本案強制性交犯行，有累犯加重事由及刑法第59條減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
參、上訴駁回之理由：
一、原審審理結果，認被告犯強制性交罪之罪證明確，因而適用刑法第221條第1項、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告因懷疑乙○與異性聯絡，復為滿足一己私慾，無視乙○意願，而為本案犯行之犯罪動機、手段，侵害乙○性自主權，對其心理所造成之傷害非輕，犯後自始坦承犯行，態度尚可，與乙○調解成立而得其原諒，暨被告智識程度為高職畢業，離婚，育有2名未成年女兒，另與乙○生有1子，務農，與父母及女兒同住等一切情狀，量處被告有期徒刑1年
7月。另說明就公訴意旨認被告另對乙○犯傷害罪部分，不另為不受理諭知之理由。經核，原審判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。
二、被告及辯護人上訴意旨翻異前詞，改口否認犯行，主張：①本案僅有乙○之供述，別無其他證據，而乙○已經表示要原諒被告並撤回傷害告訴，即表示乙○已同意並承受被告對其所為該次性交行為，被告即無強制性交之犯意及犯行可言。
②本案性交行為既屬被告與乙○間同居敦倫行為，自不成立犯罪。③被告雖曾自白，然被告自白不得作為有罪判決唯一證據，本案已無其他積極證據可證明被告對乙○之強制性交犯行，應為被告無罪諭知等語。
三、惟查：①被告對乙○所為已該當以強暴而為性交之主觀犯意及客觀犯行。乙○嗣後與被告調解成立並撤回傷害罪告訴，不影響被告本案強制性交犯行之成立。乙○事後原諒被告，不能任意曲解反推乙○於被告對之為強制性交犯罪時，已變更為同意或願意容忍被告對之犯罪之意。②性交行為如出於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，或有刑法第222條第1項所列舉8款加重條件情形者，縱為夫妻間性交行為，仍應分別成立強制性交罪及加重強制性交罪，僅強制性交罪須告訴乃論，而加重強制性交罪則無庸告訴，上訴意旨主張同居男女間之敦倫行為本不成立犯行云云，顯然於法不合。③被告強制性交犯行之成立，除被告於警偵及原審之自白外，尚有證人乙○指訴，前揭受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，乙○驗傷照片23張，內政部警政署刑事警察局鑑定書，衣物照片3張，原審民事暫時保護令，原審民事通常保護令，陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單，110報案紀錄，現場照片10張，原審對被告及乙○偵訊錄影光碟之勘驗筆錄等證據在卷，均得作為補強證據，以供補強擔保佐證被告所為自白對乙○犯強制性交罪，確與事實相符而可採信。辯護人主張本案僅有被告自白，別無其他積極證據可為佐證，應為被告無罪諭知云云，顯與卷存事證不符，為無足採等各節，均已詳為論斷如前。被告上訴意旨所辯均無足採信，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國108年8月21日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官蔡憲德法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官羅珮寧中華民國108年8月21日附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。