最高法院105年度台非字第72號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台非字第72號刑事判決

裁判日期：民國105年04月28日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決一○五年度台非字第七二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 黃玉飛 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台中地方法院中華民國一０五年一月七日第一審確定簡易判決（一０五年度沙交簡字第四三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度速偵字第六九七０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃玉飛駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，處有期徒刑貳月，併科罰金新台幣玖仟元，有期徒刑如易科罰金；罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項載有明文。原審認本件被告黃玉飛駕駛動力交通工具而吐氣酒精濃度達每公升零點二五毫克以上，累犯，處有期徒刑三月，併科罰金新台幣一萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣一千元折算一日，固非無見。惟查，被告曾於（民國）九十七年間因違反毒品危害防制條例案件，分別經台灣彰化地方法院九十七年度易字第八六一號、台灣台中地方法院九十七年度沙簡字第五六五號、九十七年度沙簡字第七二六號判決各判處有期徒刑三月確定，上開三罪因符合數罪併罰規定，經台灣台中地方法院於九十八年一月十二日以九十七年度聲字第五五七八號裁定應執行有期徒刑七月確定（台灣彰化地方法院九十七年度易字第八六一號判處有期徒刑三月部分，業於九十七年十一月二十一日易科罰金執行完畢，故實際僅須再執行四月），而於九十八年二月二十日入監服刑，嗣於九十八年六月十九日執行完畢出監等情，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、矯正簡表等附卷可稽，是被告於一０四年十二月十八日晚上十一時三十九分許，犯本件公共危險案件時之前五年內並無受有期徒刑執行完畢之情形，應未構成累犯，原審疏未審酌，而誤認為累犯，依累犯論處並加重其刑，自屬違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。本件原確定判決主文欄記載被告黃玉飛係「累犯」，又於事實及理由欄二引用「刑法第四十七條第一項」有關累犯加重其刑之規定，並未於事實及理由欄敘述認定被告成立累犯所依據之事實（原確定判決引用作為附件之聲請簡易判決處刑書同無此記載）。而被告曾於民國九十七年間，前後三次犯違反毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，分別經台灣彰化地方法院於九十七年六月二十五日以九十七年度易字第八六一號判決、台灣台中地方法院於九十七年八月二十九日以九十七年度沙簡字第五六五號判決、台灣台中地方法院於九十七年九月二十四日以九十七年度沙簡字第七二六號判決，各判處有期徒刑三月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日確定。其中台灣彰化地方法院九十七年度易字第八六一號判決所處有期徒刑三月，已由台灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十七年十一月二十一日指揮執行易科罰金結案。因上開三罪符合數罪併罰之規定，經台灣台中地方法院於九十八年一月十二日以九十七年度聲字第五五七八號裁定應執行有期徒刑七月確定。被告於九十八年二月二十日入監執行，於九十八年六月十九日執行完畢出監（經扣除已易科罰金執行結案之有期徒刑三月）等情，有台灣高等法院被告（黃玉飛）前案紀錄表在卷可稽。是原確定判決認定被告於一０四年十二月十八日晚間十一時二十分至三十九分許，犯駕駛動力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪時，已非於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯，即與刑法第四十七條第一項有關累犯加重其刑之規定不合，應不成立累犯。乃原確定判決不察，論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知有期徒刑如易科罰金；罰金如易服勞役之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第一百八十五條之三第一項第一款、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項前段，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。
中華民國一○五年四月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官彭幸鳴法官洪昌宏法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年五月二日
Ｑ附錄本案論罪科刑法條：
刑法第一百八十五條之三第一項駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。