裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4019號刑事判決
裁判日期：民國95年01月20日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4019號上訴人即被告戊○○選任辯護人 潘維成 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第192號，中華民國94年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15039號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年。
事實
一、戊○○於民國93年4月14日12時許，前往桃園縣龜山鄉公西村苦苓林1之9號旁寅○○欲購買香菸時，因不滿丙○○要求其降低講話聲量而心有不甘，於離去不久後，隨即邀集乙○○（嗣到案後，另行審結）及多名真實姓名、年籍均不詳之成年男子等數人，共同返回上址，並將丙○○帶至一旁空地處毆打，嗣丙○○因遭毆打欲逃離現場之際，戊○○、乙○○二人仍不願作罷，均明知尖銳刀器砍殺人體胸部有危及生命之可能，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由乙○○持自該寅○○附近所拾獲長約20公分之水果刀1把，朝向丙○○胸前猛刺數刀，戊○○則在一旁大聲么喝甲○○○○○○，此期間，丙○○雖曾極力閃躲，惟仍遭乙○○持刀刺中胸前一刀倒地，戊○○、乙○○二人見此隨即將水果刀丟棄離去，幸經民眾報警並將丙○○立即送醫急救，始免於一死，惟仍受有右前胸穿刺傷及右肺血氣胸等傷害，而警員據報前往現場處理尋獲該把水果刀，並循線查知上情。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法第159條第1項規定：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。本件證人子○○與另一證人即被害人丙○○於警詢、偵查中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述，於本院準備程序中表示對各項證據之證據能力沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，對於本案卷內各項證據之證據能力，亦於本院審理中均表示沒有意見（見本院95年1月6日審判程序筆錄），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，前引證人子○○與另一證人即被害人丙○○於審判外之陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條第1項規定作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：訊據被告戊○○矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊當天前往寅○○本來是要購買香煙，但因老闆娘不在，欲離開時，就遭丙○○拉扯而跌倒在地受傷，且伊有喝酒，整個人迷迷糊糊，根本不知後來發生何事云云，辯護人為被告辯護稱：依當時情事觀之，同案被告乙○○於被害人丙○○受傷倒地後，即停止刺傷行為，並委請他人將被害人丙○○送醫救治就醫，而推論被告與同案被告乙○○自始並無殺害被害人丙○○之故意云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告戊○○於上開時、地，因故與被害人丙○○發生爭執離
去後，再邀集同案被告乙○○等人返回原處，嗣於同案被告乙○○持水果刀，朝向被害人丙○○胸前猛刺數刀之際，並在一旁大聲么喝甲○○○○○○，而被害人丙○○因遭同案被告乙○○持刀刺中胸前一刀倒地，因此受有右前胸穿刺傷及右肺血氣胸之傷害等情，業據被害人丙○○於警訊、偵查及本院審理中指述明確（見93年度偵字第15039號偵查卷第16頁以下、第42頁），核與證人子○○於警訊、偵查中證述情節相符（同前偵查卷第22頁以下、第62頁以下），並有長庚紀念醫院診斷證明書1份、照片11張、財團法人長庚紀念醫院林口分院94年5月6日（94）長庚院法字第0364號函1份及扣案水果刀1把附卷可資佐證（同前偵查卷第21頁、第26頁以下）。
㈡依被害人丙○○於警訊中指稱：伊原本是在苦苓林1之9號旁
喝保力達，戊○○突然叫伊出去，並說要單挑，伊出去後就遭戊○○動手毆打，突然間一名壬○○○○○之人（按即乙○○）就持1把刀刺入伊右前胸後逃逸等語（同前偵查卷第16頁以下）；於偵查中證稱：伊當時是坐在寅○○裡面，戊○○走進來且說話相當大聲，伊叫戊○○小聲點，戊○○即離去，不久戊○○與三、四名人一起回來，戊○○叫伊出去後即遭毆打，打完後，伊本來要離開，但乙○○突然拿出1把刀往伊身上刺，而戊○○則在旁邊喊甲○○○○○○（同前偵查卷第42頁）；於原審審理中再證稱：「‧‧‧乙○○就忽然拿出壹把刀朝著我的胸部要刺我，他揮了很多下，我一直向後退閃躲，約退了二、三步胸部還是被他刺中一刀，那時戊○○還在旁邊喊給他死，給他死（台語），‧‧‧」等語；於本院審理中證稱：被告戊○○到寅○○買檳榔的時候，我當時人在寅○○裡面，裡面的空間很小，我們有三、四個人在裡面，當時檳榔小姐不在，我也是遊覽車司機，也有其他的遊覽車司機在裡面一起喝酒，被告戊○○有進來到寅○○裡面，他講話很大聲，還有喝酒，我就叫他講話小聲一點，然後被告戊○○就走了，不久，被告戊○○就帶一群人進來，有4、5個人，是被告戊○○把我叫出寅○○的，當時有被告戊○○、乙○○以外，還有2、3個人在場，然後他們4、5個人圍住我，他們就有人拿掃把及拳頭對我拳打腳踢，我人就跌倒、手機也掉了，還有人幫我檢手機給我，我拿到手機後就一直往後退，乙○○就拿「水果刀」1把刺我，被告戊○○就一直大聲吆喝甲○○○○○○，然後乙○○就拿「水果刀」1把刺到我的胸前一刀，我就人倒地，我就自己把「水果刀」1把拔出來，血也就噴出來，對方知道出事了就跑了，我人就躺在地上了，我只有被刺了一刀，至於照片其他的傷口，是因急救手術把我的胸口開挖造成的傷口，我是被送到長庚醫院去急救的：：是被告戊○○出去以後，再叫人來圍毆我的等語（見本院95年1月6日審判程序筆錄）。另證人子○○於警訊中證稱：伊當時與丙○○在寅○○內聊天，戊○○走近寅○○內大小聲，伊與丙○○請戊○○小聲點，戊○○很不高興掉頭就走，於戊○○與乙○○返回現場時，戊○○向丙○○說要單挑，隨即出手毆打丙○○，不久伊就看到乙○○持1把尖刀朝向丙○○胸部砍刺，此時戊○○在旁大喊甲○○○○○○（同前偵查卷第22頁背面）；於偵查中再證稱：戊○○先動手了，其他人跟著一起打，丙○○把戊○○推倒，乙○○就拿刀往被丙○○身上刺上一刀，而戊○○有說給他死，且伊當時距離案發現場僅1、2公尺，伊有目睹全程經過等語（同前偵查卷第63頁），二人所陳均相互一致，且被害人丙○○、證人子○○與被告、同案被告乙○○間既無恩怨關係，此為被告所不否認，被害人丙○○、證人子○○二人實無為虛妄陳述，故意誣陷被告之必要。是被告確實有於上開時、地同案被告乙○○持刀朝被害人丙○○胸部猛刺數刀之際，而在一旁大聲吆喝甲○○○○○○之行為，甚為明確。被告上訴意旨以：告訴人丙○○於93年4月23日之首次警訊筆錄中陳稱：「...便遭他動手以空拳摑擊我的臉，並摑擊數下，接著以畚斗打我頭部，突然間「黑馬」以一把刀子刺入我右前胸，之後他們就逃逸。」，並無提及被告戊○○在旁大聲吆喝甲○○○○○○，依最高法院83年度台上字第3243號要旨：「按證人或當事人於案發之初之供述，較少權衡利害得失或受他人之干預，較之事後翻異之詞為可信，即所謂案重初供，故除非可證明其更異之詞與事實相符或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供於不採。」；再者，同案被告乙○○於93年6月14日警訊筆錄中陳稱：「戊○○當時有在場，我沒有聽到戊○○在旁助威大喊甲○○○○○○」，渠之供詞亦與告訴人丙○○之供詞相符，依上開案重初供之判決意旨，原審法院就此未與審酌逕予認定被告戊○○有在旁大聲吆喝「給他死」之行為，自有不當云云。惟查，被害人丙○○於警訊中雖無提及被告戊○○在旁大聲吆喝甲○○○○○○，然其於偵查、原審中均陳明戊○○確有在旁邊喊給他死，給他死等語（台語），參諸目睹全程經過之證人子○○於警訊、偵查中亦證實戊○○有說「給他死」，足見被告戊○○於同案被告乙○○持刀朝被害人丙○○胸部猛刺數刀之際，確有在旁邊喊給他死，給他死等語，並非被害人丙○○杜撰虛構，於警訊中未提及被告戊○○在旁大聲吆喝甲○○○○○○，或因問案者未問及，或因陳述不完整所致，難謂被告戊○○無在旁大聲吆喝甲○○○○○○之情事，至於同案被告乙○○於93年6月14日警訊筆錄中陳稱：「戊○○當時有在場，我沒有聽到戊○○在旁助威大喊甲○○○○○○，惟同案被告乙○○與被告戊○○共同涉及本案，利害與共，所供難期真實，何況同案被告乙○○沒有聽到戊○○在旁大喊甲○○○○○○，亦不足以認定被告戊○○確無在旁大聲吆喝甲○○○○○○之事實，所辯委無可採。
㈢又被告於當日事發之前縱然有喝酒之情，然其酒後意識清醒
，此依被害人丙○○、證人子○○二人前揭證稱本案被告之犯罪情節等情甚明，被告思路清晰，於各犯罪步驟均瞭然於懷，且於意識之控制、支配下實現其作為，當非神智不清之人所能為，可見其當時對外界存在、發生之各項事務均能確切暸解、掌握，並據其認識擇定自然適當之回應模式，縱其於行為前有飲酒，其吸收之酒精成份對其認識力、價值判斷力、行為抉擇力，均未生妨礙，自難認其行為當時係處於精神耗弱或精神喪失之程度。雖被告一再辯稱伊當日有喝酒，於遭被害人丙○○拉扯跌倒在地後，即迷迷糊糊，根本不知後來發生何事，並舉證人庚○○、丑○○、癸○○、辛○○、己○○、丁○○等人為證云云。惟查，被告雖聲請傳喚證人辛○○、己○○等人到庭作證，然該等證人經原審傳喚、拘提均未能到場，證人辛○○於本院審理中經傳訊到庭證稱：在93年4月中旬的時候，有前往桃園縣龜山鄉公西村苦苓林的保養場保養車子，有看到被告戊○○躺在交流道的路邊，但沒有看到之前有發生打架的情事等語（見本院95年1月6日審判程序筆錄），而證人庚○○、丑○○、癸○○於原審審理中皆證稱：並無看見同案被告乙○○持刀刺向被害人丙○○之經過情形等語（見原審94年3月31日審判筆錄第5頁，第10頁第12頁、第13頁）， 顯見渠 等均未目睹被害人丙○○遭刺傷當時之現場狀況，所為前揭證言，實不足作為被告有利之認定。另證人丁○○經原審依法拘提始到庭後，因預料該證人於審判期日不能到場乃由受命法官對之先進行訊問程序，參酌證人丁○○在原審訊問時已證稱：並未目睹被害人丙○○遭刺傷情形等語（見原審94年6月24日訊問筆錄第2頁），被告聲請再傳喚證人丁○○到庭之目的僅係希冀證人陳述所見聞本案經過情形等情，本院認無再為傳訊該證人到庭之必要，併此敘明。
㈣按胸部為人體重要器官聚集之處，持尖銳刀器刺擊該部位，
恐將傷及人體而危及生命，此為眾所週知之事實，亦應為被告與同案被告乙○○在客觀上所得預見，而本案兇刀即水果刀，長約20公分，前端極為尖銳，有扣案之刀具1把及照片1張在卷可稽，則同案被告乙○○持之朝向被害人丙○○重要部位即胸部刺入之行為，已難認無殺人之犯意。再參以被害人丙○○受有右前胸穿刺傷、右肺血氣胸等傷害，傷勢相當嚴重，若未送醫緊急治療，將有生命危險，此亦有財團法人長庚紀念醫院林口分院94年5月6日（94）長庚院法字第0364號函1份附卷可佐， 益徵 被告確有置被害人丙○○於死地之決心，至為灼然。
㈤再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查本案乃係被告與被害人丙○○因故發生爭執，被告先離去後，再邀集同案被告乙○○等人返回寅○○處毆打被害人丙○○，嗣被害人丙○○於遭毆打欲逃離現場之際，被告與同案被告乙○○二人仍不願作罷，而由同案被告乙○○持水果刀朝向被害人丙○○胸前猛刺數刀，被告則在一旁大聲么喝「給他死」等情，如前所述，則依此情節觀之，縱本案實際下手之人係同案被告乙○○，然既係因被告個人糾紛而邀集同案被告乙○○至現場報復被害人丙○○，二人關係顯然非淺，且被告又於同案被告持刀刺殺被害人丙○○時，在旁見聞並吆喝甲○○○○○○，益見二人確有共同犯罪之意思，並相互利用他人之行為，以達殺害被害人丙○○之目的甚明，是被告與被告乙○○二人就本案確有犯意聯絡、行為分擔，應可認定。
㈥綜上所述，被告上開所辯，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
被告與同案被告乙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告已著手於殺人行為之實施，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審予以論罪科刑，固非無見，惟：92年1月14日修正通過之刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。原審引用證人子○○於警訊、偵查中證述及被害人丙○○於警訊、偵查中之供述作為被告論罪之依據，惟僅就證人子○○於警訊、偵查中證述於判決中敘明得為證據之理由，至於被害人丙○○於警訊、偵查中之供述，何以得為證據，卻未於判決中敘明理由，判決理由顯有不備之違誤。被告上訴意旨否認殺人，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。爰審酌被告僅因與被害人丙○○發生爭執，即心生不滿，亟思報復，而夥同同案被告乙○○共同為本案犯行，惡性非輕，且被告犯罪後一再否認犯行，堅不吐實及參以被告迄今未賠償被害人丙○○所受損害等一切情狀，仍量處如原審所處之刑如主文所示。至扣案之水果刀，依同案被告乙○○供稱係自寅○○附近所拾獲（見原審94年3月2日準備程序筆錄），且查無積極證據可資證明該水果刀確係被告或同案被告乙○○所有之物，爰不為沒收之諭知。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第2項、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國95年1月20日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官周政達法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國95年1月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條：
(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。