裁判字號：臺灣高等法院97年上更(一)字第601號刑事判決
裁判日期：民國98年02月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上更（一）字第601號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 潘維成 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第192號，中華民國94年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15039號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事實
一、乙○○與 吳宗榮 （已審結，以共同傷害罪判處有期徒刑2年、緩刑5年確定）為朋友關係；乙○○於民國九十三年四月十四日中午十二時許，前往桃園縣龜山鄉公西村苦苓林一之九號旁檳榔攤欲購買香菸時，因不滿甲○○要求其降低講話聲量而心有不甘，於離去不久後，隨即邀集吳宗榮及多名真實姓名、年籍均不詳之成年男子等數人，共同返回上址，乙○○叫甲○○至一旁空地處，並稱要「單挑」，隨即動手毆打甲○○；甲○○因遭毆打欲逃離現場之際，吳宗榮見狀，乃基於與乙○○共同為普通傷害之犯意，由吳宗榮持自該檳榔攤附近所拾獲長約二十公分之水果刀一把，朝向甲○○胸前刺一刀，乙○○在一旁大聲么喝「給他死」等語。甲○○遭吳宗榮持刀刺中胸前一刀倒地，因而受有右前胸穿刺傷及右肺血氣胸等傷害。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查本件證人即被害人甲○○、證人丙○○於警詢、偵查中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人就前開審判外之陳述於本院準備程序中並未爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未表示異議，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認證人即被害人甲○○、證人丙○○二人於警詢及偵查中所為之證言有證據能力。
二、證人即被害人甲○○受傷之長庚紀念醫院診斷證明書及長庚紀念醫院林口分院九十四年五月六日（94）長庚院法字第0364號函暨所附病歷資料一份，性質上均為從事業務之人（即醫生）於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書；又桃園縣政府警察局龜山分局警員拍攝之現場情況、扣案水果刀、被害人甲○○受傷之照片共計十一張等證據，性質上則為公務員（即司法警察）於職務上製作之紀錄文書，既俱無刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款、第二款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依法均有證據能力。另扣案水果刀一支，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認該扣案物亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於93年4月14日12時許，吳宗榮於桃園縣龜山鄉公西村苦苓林1之9號前，持長20公分的水果刀，刺甲○○胸前一刀時在場；惟堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：與吳宗榮、甲○○都是開遊覽車的同業，與吳宗榮不太熟；當天去檳榔攤時，甲○○也去，甲○○被殺，我根本不知道，不知誰殺他；他們怎麼打、怎麼殺都不知道，到晚上派出所做筆錄，才知道。當天聚餐，當時已經很醉，迷迷糊糊的，我躺在那裡，朋友帶我回去云云；被告選任辯護人潘維成律師為被告辯稱：水果刀是吳宗榮臨時在檳榔攤附近的洗手檯撿的，並非事先準備；告訴人被刺一刀，警察沒到場前，沒人繼續攻擊他，也沒人阻止送被害人就醫；縱使本件被告有說「乎伊死」這句話，但是很多人在吵架時，都會說出這句話，並不構成殺人的犯意；被告與告訴人十二萬元達成和解，並已交付，告訴人不再追究等語。
二、經查：被害人甲○○於上開時、地，遭同案被告吳宗榮持刀刺中胸前一刀倒地，因此受有右前胸穿刺傷及右肺血氣胸之傷害等情，業據被告乙○○於本院審理時坦承在卷，核與被害人甲○○於警訊、偵查及本院審理中之指述、證述（見93年度偵字第15039號偵查卷第16頁以下、第42頁），及證人丙○○於警訊、偵查中之證述情節均相符合（同前偵查卷第
22頁以下、第62頁以下），並有長庚紀念醫院診斷證明書1份、照片11張、財團法人長庚紀念醫院林口分院94年5月6日
（94）長庚院法字第0364號函1份及扣案水果刀1把附卷可資佐證（同前偵查卷第21頁、第26頁以下），是該部分事實，應可認定。
三、被告及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者為：⑴被告吳宗榮刺甲○○一刀，是否基於殺人故意或傷害之故意；⑵被告吳宗榮刺甲○○一刀，乙○○與吳宗榮是否有犯意聯絡。
本院查：
（一）按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，應以加害人主觀上有無殺意為斷；至於行為人之主觀犯意，此存在於行為人之內心之主觀事實，必須由所呈現之外在客觀事實判斷，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。兇器之種類、被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨參照）。次按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院88年度台上字第1421號判決參照）。
（二）本件被害人即證人甲○○於本院審理時以證人身分證稱：包括被告共四、五人，與他們無冤無仇，他們有喝酒，圍起來打我，應該是酒後臨時起意；開始打時，無人拿刀；打完，我要離開，吳宗榮從後面拿刀刺我，有聽到被告用台語說「乎伊死」；不知道刀子從哪裡來，也許檳榔攤的。我被刺一刀，大家都驚嚇，他們就跑掉了。是附近修理廠的小兒子用車載我去醫院；胸口一刀，因為有內出血，所以胸口一刀旁邊有挖洞等語。另被害人甲○○警詢中指稱：伊原本是在苦苓林一之九號旁喝 保力達 ，乙○○突然叫我出去，說要單挑，出去後就遭乙○○動手毆打，突然間一名綽號「黑馬」之人就持一把刀刺入我右前胸後逃逸等語（詳偵字第一五０三九號卷第十六頁）。偵查中證稱：我當時是坐在檳榔攤裡面，乙○○走進來且說話相當大聲，我叫乙○○小聲點，乙○○即離去，不久乙○○與三、四名人一起回來，乙○○叫我出去後即遭毆打，打完後，我本來要離開，但吳宗榮突然拿出一把刀往我身上刺，有要刺很多次，只有一刀刺進去，而乙○○則在旁邊喊「給他死」等語（詳偵字第一五０三九號卷第四二頁）。原審證稱：「‧‧‧吳宗榮就忽然拿出一把刀朝著我的胸部要刺我，他揮了很多下，我一直向後退閃躲，約退了二、三步胸部還是被他刺中一刀，那時乙○○還在旁邊喊給他死，給他死（台語），‧‧‧」等語（詳原審訴字卷二第五一頁）。
（三）證人丙○○警詢中證稱：我當時與甲○○在檳榔攤內聊天，乙○○走近檳榔攤內大小聲，我與甲○○請乙○○小聲點，乙○○很不高興掉頭就走，於乙○○與吳宗榮返回現場時，乙○○向甲○○說要單挑，隨即出手毆打甲○○，不久我就看到吳宗榮持一把尖刀朝向甲○○胸部砍刺，此時乙○○在旁大喊「給他死」等語（詳偵字第一五０三九號卷第二二頁反面）。偵查中證稱：乙○○先動手，其他人跟著一起打，甲○○把乙○○推倒，吳宗榮就拿刀往甲○○身上刺上一刀，而乙○○有說給他死，且我當時距離案發現場僅一、二公尺，我有目睹全程經過等語（詳偵字第一五０三九號卷第六三頁）。證人 陳振益 於原審證稱：因為有人喊有人受傷了，我也馬上打電話叫救護車，一打完電話，覺得長庚醫院就在旁邊，自己送醫院比較快，就開車載 韓秉廷 送甲○○到長庚醫院；我們到了醫院，約一、二分鐘後在急診室就看到吳宗榮有來醫院，乙○○沒有看到（詳原審訴字卷二第五五至五六頁）。證人 韓秉庭 於原審證稱：我看到甲○○倒在地上，胸口都是血，陳振益在打電話叫救護車，後來陳振益開自小客車出來，我就幫忙把甲○○搬到車上，一起到長庚醫院去，大概在到急診室十分鐘以內，我有看到吳宗榮（詳原審訴字卷二第五八頁、五九頁）。此外，本件並扣有水果刀一把，長約20公分，有扣案照片一張在卷可稽（見偵字第一五０三九號卷第二六頁）。
（四）綜上，本件依被害人甲○○上揭證詞，其對同案被告吳宗榮揮刀之次數前後指述不一，稱吳宗榮只刺一刀或稱吳宗榮揮了很多下，刺中一刀；惟參諸同案被告吳宗榮之供述及證人丙○○證述吳宗榮拿刀往被害人身上刺上一刀等語，以及被害人身上受有一處刀傷等情，堪認同案被告吳宗榮係拿刀直接朝被害人身上刺一刀。按上揭說明，殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，本件被害人雖係胸部受傷，而胸部屬人體重要器官聚集之處，持尖銳刀器刺擊該部位，恐將傷及人體而危及生命，此亦為公眾週知之事，惟斟之被告乙○○、同案被告吳宗榮與被害人間並無仇隙，衡情被告乙○○、同案被告吳宗榮當無欲致被害人於死或重大傷殘之犯意，且觀同案被告吳宗榮僅刺被害人一刀，就跑掉了，沒繼續攻擊被害人，也沒人阻止送被害人就醫等情，足徵被告乙○○、同案被告吳宗榮應無殺死被害人之犯意。又同案被告吳宗榮持刀刺被害人時，雖被告乙○○在旁喊「給他死」之語，惟查某些人在打架、鬥毆時為助長己方聲勢，均會大聲吶喊「打呼死」、「敲呼死」、「槌呼死」、「撞呼死」、「給他死」...等台語，其真意並非要打死對方，僅係打架、鬥毆時，以聲勢懾服對方，故本件被告乙○○在旁喊「給他死」之語，衡情，並非即係要殺死被害人，故被告乙○○所辯：縱使有說「乎伊死」這句話，亦沒有殺人故意等語，堪信為真。本案既無積極證據足認被告乙○○有殺人之犯意，應認被告乙○○僅具普通傷害之犯意。
（五）又被告乙○○於當日事發之前縱然有喝酒之情，然其酒後意識清醒，此依被害人甲○○、證人丙○○二人前揭證稱本案被告之犯罪情節等情甚明，被告乙○○思路清晰，於各犯罪步驟均瞭然於懷，且於意識之控制、支配下實現其作為，當非神智不清之人所能為，可見其當時對外界存在、發生之各項事務均能確切暸解、掌握，並據其認識擇定自然適當之回應模式，縱其於行為前有飲酒，其吸收之酒精成份對其認識力、價值判斷力、行為抉擇力，均未生妨礙，自難認其行為當時係處於精神耗弱或精神喪失之程度。故被告乙○○所辯稱伊當日有喝酒，於遭被害人甲○○拉扯跌倒在地後，即迷迷糊糊，根本不知後來發生何事云云，不足採信。
（六）再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其意思聯絡表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。查本案乃係被告乙○○與被害人甲○○因故發生爭執，被告乙○○離去後，再邀集同案被告吳宗榮等人返回檳榔攤處毆打被害人甲○○，嗣被害人甲○○於遭毆打欲逃離現場之際，被告乙○○與同案被告吳宗榮二人仍不願作罷，而由同案被告吳宗榮持水果刀朝向被害人甲○○胸前刺一刀，被告乙○○則在一旁大聲么喝「給他死」等情，如前所述，則依此情節觀之，縱本案實際下手之人係同案被告吳宗榮，然既係因被告個人糾紛而邀集同案被告吳宗榮至現場報復被害人甲○○，二人關係顯然非淺，且被告又於同案被告持刀刺殺被害人甲○○時，在旁見聞並吆喝「給他死」等語，益見二人確有共同犯罪之意思，並相互利用他人之行為，以達傷害被害人甲○○之目的甚明，是被告與被告吳宗榮二人就本案確有犯意聯絡、行為分擔，應可認定。
（七）綜上，本件被告乙○○與同案被告吳宗榮應係基於普通傷害之犯意，而由同案被告吳宗榮刺傷被害人，堪以認定，自應依法論科。
参、論罪科刑：
一、新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告乙○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
１、共犯之比較適用：刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。比較結果，新法對被告並無較有利（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
２、罰金刑部分：刑法刑法第277條第1項之普通傷害罪，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類，…五、罰金：（銀元）1元以上」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段，關於法定刑罰金部分，得處銀元3千元以下10元以上罰金。
據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：...五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第277條第1項之普通傷害罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
３、易科罰金部分：關於易科罰金之折算標準，依修正前刑法第41條第1項與修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，係以銀元100元、200元或300元即新台幣300元、600元、900元折算1日。現行刑法第41條第1項則規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算一日，易科罰金」。經比較新舊法之規定，自以被告行為時即修正前舊法之規定，較有利於被告等人。經綜合比較結果，應一併適用修正前刑法相關規定為有利被告。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。檢察官起訴認被告係犯殺人未遂罪，尚有未合。惟殺人未遂罪與傷害罪，起訴之基本事實同一，僅是主觀犯意有所不同，爰依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條。被告乙○○與同案被告吳宗榮間，就本件普通傷害罪，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共同正犯。
三、原審據以論科，固非無見。惟被告係犯普通傷害罪，原審論處殺人未遂罪，自有未合。又被害人僅被刺一刀，原判決誤認被刺數刀，固有未洽。被告上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告僅因友人乙○○與被害人發生爭執，即心生不滿，而夥同乙○○共同為本案犯行，惡性非輕及被害人所受傷害程度；惟再酌被告犯罪後已表悔悟之心，並已與被害人達成和解，犯後態度良好，暨被害人甲○○於本院審理時表示與被告以12萬元和解，事情已過了，大家沒有什麼仇恨，我也沒有什麼要追究的等一切情狀，量處被告有期徒刑1年，因被告乙○○犯罪時間係於96年4月24日以前，所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，同時諭知減其宣告刑二分之一為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、扣案之水果刀，依同案被告吳宗榮供稱係自檳榔攤附近所拾獲（見原審94年3月2日準備程序筆錄），且查無積極證據可資證明該水果刀確係被告或同案被告吳宗榮所有之物，爰不為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項，修正前刑法第28條，第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國98年2月10日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜慧法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊淑茹中華民國98年2月10日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。