裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3583號刑事判決
裁判日期：民國90年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三五八三號
上訴人台灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第一九三號，中華民國九十年九月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第九九四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。犯罪所得新台幣伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品安非他命（淨重零點壹壹公克，驗餘零點零玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知安非他命係屬毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得非法販賣、持有，因其缺錢花用，竟基於販賣之意圖，於民國九十年一月三十日晚上九時許，在新竹市○○路東大天橋旁，將一小包毛重０．三公克（淨重０．一一公克，驗餘０．０九公克）之第二級毒品安非他命，以新台幣（下同）五百元之價格，販賣給乙○○，由乙○○於同市○○路金城遊樂場內交付十元硬幣五十個，共五百元予丙○○收受。嗣於當日晚上十時許，乙○○持所購得之上開安非他命前往同市○○路○○○號友人 林英男 住處，適逢警員前來搜索，在乙○○身上查獲上開安非他命，經追查得悉該安非他命係購自丙○○，乃循線在隔鄰之金城遊樂場查獲丙○○。
二、案經新竹市警察局第一分局報請台灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、被告丙○○經合法傳喚未到庭，其於原審到庭否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊僅拿安非他命給乙○○吸用，並沒有要販賣云云。惟查，被告因缺錢花用，乃於右開時地將一小包安非他命（毛重０．三公克，淨重０．一一公克，驗餘０．０九公克）販賣給乙○○，價錢新台幣（下同）五百元之事實，已據被告於警訊中自白不諱，核與乙○○於警訊、偵查及原審審理中所供以五百元向被告購買一小包毛重０．三公克安非他命之情節相符。而被告於檢察官偵查中亦供稱伊有轉讓一包安非他命給乙○○吸用，乙○○給伊五百元，伊有收下等情（見偵查卷九十年二月二十七日訊問筆錄），本院再傳訊乙○○到庭，仍堅稱於九十年一月三十日晚上九時許，確實以五百元向被告購買一小包安非他命，被告將安非他命交伊後，伊即返家拿了十元硬幣五十個至新竹市○○路金城遊樂場交給被告等情不移（見本院九十年十一月二十一日審判筆錄），而乙○○向被告購得安非他命後，於當日晚上十時許持往其友人林英男住處即新竹市○○路○○○號，適逢警員前來搜索，在乙○○身上搜得上開安非他命一小包，並扣押在案，有林英男之警訊筆錄、檢察官搜索票及搜索扣押證明筆錄影本在卷可稽（見偵查卷第八頁至十二頁），該扣案之安非他命經台灣新竹地方法院檢察署函送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出有第二級毒品甲基安非他命之成分，亦有該局九十年五月二十三日刑鑑字第六一七七０號鑑驗通知書在卷可佐（附原審卷第二十一頁），又被告於警訊及偵查中均稱該一小包安非他命係其友人綽號叫〞黑貓〞之男子所贈送云云，其將無償取得之該一小包安非他命販賣與他人，取得對價五百元，顯有營利之意圖甚明，其於原審所辯沒有要販賣云云，自不可取，其販賣第二級毒品安非他命之事證至為明確，犯行洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，不得非法販賣，核被告所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審以不能證明被告有營利之意圖，變更檢察官起訴法條，而依上開條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪論處，尚有未洽。檢察官執此理由提起上訴指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用第二級毒品，送勒戒處所觀察勒戒（參見本院被告全國前科紀錄表所載），其品行尚非良好，智識程度（國中畢業）、犯罪之動機、手段、所販賣之安非他命數量甚微，所生危害及犯後態度等一切情狀，從輕量處有期徒刑七年以資懲儆。扣案第二級毒品安非他命一小包毛重０．三公克，淨重０．一一公克，驗餘０．０九公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定併予宣告沒收銷燬之。另關於被告販賣毒品所得財物五百元，應依同條例第十九條第一項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、被告經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國九十年十一月二十八日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官楊貴志法官林俊益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李明昇中華民國九十年十一月三十日