裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上易字第60號民事判決
裁判日期：民國104年11月06日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決103年度上易字第60號上訴人台東縣關山鎮公所法定代理人 戴文達 訴訟代理人 徐偉倫
蘇銘暉律師被上訴人 吳炎成
吳柏晏 （即 吳爽熹 之承受訴訟人） 吳柏亮 （即吳爽熹之承受訴訟人） 沈冰如 吳樺曜 吳淑貞林 吳碧蓉 蘇 吳碧霞 林方世 林南英 羅景馨 簡芙蓉 （即 吳炎秋 之承受訴訟人） 吳慧英 （即吳炎秋之承受訴訟人） 吳柏立 （即吳炎秋之承受訴訟人） 吳慧玲 （即吳炎秋之承受訴訟人）共同訴訟代理人 劉永培 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺東地方法院102年度訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於民國104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本案繫屬中，上訴人之法定代理人由 黃瑞華 變更為戴文達，，茲據戴文達具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第125、126頁），經核無不合，應予准許。
二、被上訴人吳炎秋於本案繫屬中民國104年7月11日死亡（見本院卷二第8頁除戶戶籍謄本），其繼承人為被上訴人簡芙蓉、吳慧英、吳柏立及吳慧玲等人，有繼承系統表、戶籍謄本在卷可考（見本院卷二第7、9至11頁），渠等於104年9月2日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第4至5頁），核無不合，應予准許。
三、按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」「訴經撤回者，視同未起訴。」民事訴訟法第262條第1項、第263條第1項前段分別定有明文。查被上訴人於原審原起訴請求拆除地上物返還土地及給付不當得利，於原審言詞辯論期日時以言詞撤回不當得利之訴，業經上訴人同意（見原審卷四第145頁，本院卷一第68頁反面），則被上訴人於原審起訴請求不當得利之訴已生撤回之效力，非本院所得審酌。另查，本案土地共有人吳爽熹於原審訴訟期間即103年2月27日死亡後，原由繼承人 夏祖湘 、吳柏晏、吳柏亮於103年5月21日具狀聲明承受訴訟（見原審卷四第12至13、29頁），嗣由繼承人吳柏晏、吳柏亮於104年2月11日分割繼承取得本案土地權利，夏祖湘乃於本院撤回起訴，上訴人對此表示「沒有意見」（見本院卷一第134、224頁），應視為同意撤回。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：坐落台東縣○○鎮○○段（下稱○○段）000、000、000、000、000、000、000、000、000、0000地號土地，為被上訴人等人公同共有，權利範圍均為全部。詎上訴人無占有使用各該筆土地之合法權源，卻無權占用如附表所示之部分，爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將地上物拆除後，將占用之土地返還被上訴人等共有人等語。聲明：上訴人應將如附表所示部分土地之地上物拆除後，將土地返還被上訴人；願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊就○○段000地號土地(A)部分，自民國39年起即以行使地上權之意思，善意無過失繼續占有土地，已符合時效取得地上權之要件；再就被上訴人其餘請求伊刨除柏油路面返還之道路用地部分，均係自70年以前即作為道路供公眾通行，應屬既成道路，已具有公用地役關係，自非無權占用，況倘依被上訴人請求將公用道路刨除，被上訴人自己所得利益極少，國家社會所受損失卻甚大，顯有權利濫用之嫌等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為被上訴人勝訴判決後，上訴人不服原審判決提起上訴，於本院補陳略以：
(一)系爭房屋基於無償使用借貸關係使用○○段000地號土地(A)部分，顯非無權占有：
系爭房屋是日本政府統治台灣時期，要求台東廳關山郡 關山庄 關山字泉（即現今台東縣關山鎮豐泉里）居民每戶派一名人員參與公役（義務勞役）興建完成，作為里集會所，用於里民講習、宣導、防空避難計畫說明等處所，經國民政府接收由上訴人管理，曾作為公眾夜間補習教室、托兒所等，上述史實，由地方耆老 賴新鎮 等口述得知。○○段000地號土地重測前為○○段000之0地號土地（42年5月26日前為同段000之0地號、35年7月13日前為日本時期○○郡○○庄○○000番之0地號），於日本昭和12年（民國26年）12月28日分割出，由畑變更為建物敷地，從日本時期所發布臺灣地籍規則得知，畑為旱田，建物敷地為房屋基地，顯見土地上有房屋興建完成。而土地為 徐監 與 吳江 河於同年12月11日向 張石船 買入，同年12月28日登記。依台東縣史人物篇徐監部分，可確知昭和12年（民國26年）因實施新廳制，徐監與張石船被任命為關山庄協議會員時，張石船、徐監與 吳江河 同意將上開土地興建系爭房屋給日本政府（即當時關山郡役場）為里集會所無償使用，至系爭房屋不堪使用為止等情顯然合乎常理。被上訴人之被繼承人 吳鴻祈 於昭和13年（民國27年）8月8日才向徐監與吳江河買入上開土地，並於同年月13日登記完成，可知吳鴻祈買入土地即知悉系爭房屋興建其上且為里集會所，且仍交由徐監管理，不曾收租，國民政府接收後徐監當選第一屆民選關山鎮鎮長，顯見系爭房屋經吳鴻祈承認，上訴人是從日本政府手上接收管理，繼受上開使用借貸關係。如法院不認兩造間繼受前手有無償使用借貸關係者，則主張時效取得地上權。
(二)○○段000地號土地(D)、000地號土地(D)(E)、000地號土地
(D)部分、000地號土地(C)部分、000地號土地(A)部分、000地號土地(A)部分、000地號土地(B)、000地號土地(B)部分、000地號土地(A)部分、0000地號土地（下稱系爭道路土地）成立公用地役關係：
⒈其中000地號土地(D)部分、000地號土地(C)部分、000地號
土地(A)部分、000地號土地(B)部分、000地號土地(A)部分、000地號土地(B)、000地號土地(A)部分、000地號土地(D)部分、0000地號土地於日本時期就開始使用。上開土地日本時期即為道路使用。0000地號外之土地早期載運甘蔗而現今載運稻米等農產品通行、供不特定人通行各地，非僅供面臨道路之居民通行所用，○○段000地號土地地目由旱變更為道，是70年3月20日才為變更登記，上開土地公用地役關係成立在先，不因附近土地地目變更而影響既成道路使用，在行政機關辦理相關徵收、補償程序完成前，仍符合公用地役關係。
⒉○○段000地號土地(D)部分、000地號土地(E)部分則因年代久遠未曾中斷使用。
⒊系爭道路土地70年以前即作為道路供公眾通行，因年代久遠
而未曾中斷，公眾通行之初，未有土地所有權人阻止情事，並供鄰近地區之不特定居民通行之必要，非僅為通行之便利或省時，符合公用地役關係。
(三)並聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，補陳略以：
(一)有關無償使用借貸關係部分：否認系爭房屋有使用借貸關係。被上訴人之被繼承人吳鴻祈買進土地後，並無將坐落之○○段000地號土地(A)部分交付徐監管理而約定無償使用，上訴人稱由地方耆老賴新鎮口述證明，其亦為原審被告之一，所為證詞難免偏頗。縱本件具使用借貸關係，惟依民法第472條規定，系爭房屋早已破舊未使用，可見借貸之目的使用業已完畢，或因經過相當時期可推定借用人已使用完畢。其次，本件借貸關係因未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限，被上訴人亦得隨時請求拆屋還地。況借用人已不存在，被上訴人亦可表示終止契約，請求拆屋還地。
(二)有關公用地役關係部分：⒈本件系爭道路土地，非不特定人之公眾通行所必要。相鄰附
近土地（○○段000、000、000、000、000、000、000、000
0、0000、0000、0000等地號）即為「計劃道路用地」可闢為道路卻不開闢，故僅能認定係供上訴人及原審被告便利或省時之用。上訴人並未舉證系爭道路土地係「經歷年代久遠而未曾中斷」，亦無法看出在日本時期即為道路使用，並不成立公用地役權關係。本件系爭道路土地既未依法辦理徵收補償，上訴人即無舖柏油路面之權限，被上訴人依民法第767條第1項規定請求上訴人除去並返還土地，顯然有理。
⒉假設系爭道路土地係具公用地役關係，惟因附近「計劃道路
用地」既可開闢替代使用，可視為已喪失功能，依大法官釋字第400號解釋，應予廢止。上訴人可開闢而不開闢，致使被上訴人遭受莫大損害，被上訴人於原審訴訟程序中表示願意捐贈同段000、000、000地號計劃道路土地予上訴人，上訴人可不必花費金錢辦理相關徵收、補償程序，惟迄今猶執前詞：在行政機關辦理相關徵收、補償程序完成前，系爭道路仍符合公用地役關係云云，益徵上訴人顯係濫用權利，違反誠信原則。
⒊○○段000地號土地(A)部分、000地號土地(A)部分、000地
號土地(A)部分、000地號土地(B)部分套繪起來是道路，但僅供原審被告 賴永松 、 賈孝儀 使用的道路，並不具有公用地役權。當地居民都是經由同段000地號土地(C)部分、000地號土地(E)部分及000地號土地(D)部分通行。而公用地役地構成要件需通行之初土地所有權人沒有阻止，但伊等並不知道被闢建而沒有阻止；且經歷年代久遠未曾中斷，但這塊地變成柏油路面時，也是最近幾年而已，也不符合年代久遠而未曾中斷。
(三)並聲明駁回上訴。
五、本院之判斷：被上訴人主張上訴人無權占用○○段000地號土地(A)部分及系爭道路土地，應將地上物（系爭房屋及柏油路面）拆除並返還土地等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：(一)上訴人所有之系爭房屋占用被上訴人所有○○段000地號土地(A)部分，是否有「無償使用借貸關係」之合法權源？被上訴人請求上訴人拆屋還地，有無理由？上訴人抗辯其已因時效取得土地之地上權，有無理由？(二)系爭道路土地是否為供公眾通行之既成道路，具有公用地役關係存在？(三)被上訴人行使物上請求權有無構成權利濫用之情事？
(一)系爭房屋對被上訴人所有之○○段000地號土地(A)部分，是否有使用借貸關係？上訴人辯稱：早在日據時期昭和12年（即民國26年12月28日）土地所有人徐監與吳江河即同意無償給日本政府使用（即當時的關山郡役場），而上訴人從日本政府手上接收系爭房屋的管理，繼受上開使用借貸關係，被上訴人之被繼承人吳鴻祈取得土地所有權在後，上訴人尚非無權占有。惟此為被上訴人堅決否認系爭房屋於○○段000地號土地(A)部分，有使用借貸關係。經查：
⒈使用借貸關係是否存在部分：
按使用借貸為債權契約之一種，須當事人就一方無償以物貸與他方使用，他方允於使用後返還其物等契約必要之點，互有合致之意思表示，該項契約始能成立，此觀民法第153條、第464條之規定自明。而使用借貸係契約行為，原告主張使用借貸關係存在，應就使用借貸契約確已成立之事實，負舉證責任，若其先不能舉證，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求（最高法院85年度台上字第3034號、87年度台上字第2734號判決參照）。故上訴人自應就系爭房屋於被上訴人之被繼承人吳鴻祈買受取得前，對○○段000地號土地(A)部分有使用借貸關係，及吳鴻祈於買受上開土地時，有上訴人主張之被上訴人已知悉系爭房屋對上開土地有使用借貸關係，且承認使用借貸關係之存在等情，負舉證之責任。經查：
⑴上訴人雖提出○○段000地號土地登記簿○○○鎮○○段0
00之0、000之0地號所有權登記簿正本、日本時期關山郡關山庄○○000番之0地號土地登記簿及台灣土地制度考查報告書摘錄為證（見原審卷二第51頁、本院卷一第57至63頁），經核其內容，至多僅能證明上開土地於日本昭和12年（民國26年）有建物之存在，尚無從遽認該建物即為系爭房屋，縱認系爭房屋即該建物，亦僅證明系爭房屋之存在已有長久歷史，尚難證明被上訴人之被繼承人吳鴻祈於36年10月30日取得上開土地所有權以前，原所有權人曾以明示或默示之意思表示，與上訴人成立使用借貸契約，自不能因原所有權人之消極沈默，推認有該法律關係存在。
且上訴人為政府機關，與系爭土地所有權人並非親故，衡情所有權人尤不可能承諾無償提供系爭土地予上訴人使用，反須長年負擔相關稅賦。
⑵況上訴人主張上開土地之前地主（即張石船或徐監、吳江
河）同意上訴人之前手（日本政府）建築房屋，及同意上訴人繼續使用房屋乙情，為被上訴人所爭執，縱屬非虛，惟使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用。故土地（不動產）於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院70年度台上字第1981號、91年度台上字第278號判決參照），則該使用借貸契約僅係存在上訴人之前手（日本政府）或上訴人與張石船或徐監、吳江河間，被上訴人之被繼承人吳鴻祈買受上開土地之所有權，並不當然繼受前手債權債務關係，上訴人亦不得以之對抗被上訴人。而上訴人就吳鴻祈承認使用借貸關係之存在，並將系爭房屋交由徐監管理，未曾收租乙節，迄至本院言詞辯論終結前全未舉證證明之，自難以憑採。
⑶又按日據時期日本政府於人民私有土地上興建房屋之初，
既無合法權源，則臺灣光復後，我國政府基於國家權力關係所接收者，乃僅地上之房屋，並非房屋所占用之土地，即不得因該接收關係，而使原屬無權占有土地變成有權占有。至臺灣省各縣市暨鄉鎮公產清查辦法第7條第9款規定：「建築物為私有基地之清理：建築物為公有，基地為私有者，除依法租賃及為地上權之登記外，其具有土地法第二百零八條各款需要之一時，得依法徵收之」，亦僅課縣市等政府機關以清理之行政責任，要求占用私有基地之縣市等政府機關，應依租賃、設定地上權或徵收之方式，以取得合法使用之權源而已，並非規定政府基於國家權力關係接收日產房屋者，即得當然合法占有他人之土地，而排除土地所有人行使私法上所有人之權利，最高法院87年度第5次民庭會議著有決議可資參照。依本件上訴人所陳：
坐落○○段782地號土地(A)部分之系爭房屋，係沿續日據時代使用迄今，然上訴人既未舉證其與被上訴人之被繼承人吳鴻祈間有使用借貸之特約，而取得合法使用權源，依前揭之決議，其占有系爭土地即屬無權占有。
⒉時效取得地上權部分：
按主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院84年度台上字第748號判決參照）。
次按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。惟於占有人主張因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關申請為地上權登記，並經地政機關受理後，土地所有人始起訴請求占有人返還土地之情形時，為調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得之要件，為實體上之裁判（最高法院92年度台上字第1867號、89年度台上字第1370號判決意旨參照）。經查，本件上訴人既係主張系爭房屋建屋之初係依無償使用借貸之法律關係占有使用○○段000地號土地(A)部分，上訴人自日本政府手上接收後並繼受該法律關係，已如上述，則上訴人並非以取得地上權之意思占有系爭土地，上訴人又未能舉證證明其係自何時起變更以行使地上權之意思為占有，自不符時效取得地上權之要件。況上訴人並未提出證據證明其於被上訴人提出返還土地之請求前，即已向地政機關請求為地上權登記，揆諸前揭裁判意旨，法院自無須就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體審究。又上訴人縱認因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向被上訴人主張為有權占有至明。是上訴人此部分所辯，即無足採。
(二)系爭道路土地是否為供公眾通行之既成道路，具有公用地役關係存在部分：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權概念有間，故既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。至年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。惟因不特定之公眾通行所必要之既成道路成立公用地役關係，土地所有人行使所有權應受限制者，應限於原供公眾通行之既成道路部分，難謂因公眾通行之必要得任意變更其位置或擴張其範圍（最高法院85年度台上字第1120號、89年度台上字第1020號、96年度台上字第1704號、88年度台上字第250號判決及司法院大法官釋字第400號解釋理由參照）。本件被上訴人主張公同共有系爭道路土地之所有權為上訴人無權占有，上訴人抗辯系爭道路土地為公眾通行之既成道路，且自日據時代業已存在或年代久遠而未曾中斷，因而有公用地役關係存在，其非無權占有云云，則上訴人自應就系爭道路為「既成道路」、「係供公眾通行必要而非少數人通行便利或省時」、「道路形成經歷之年代久遠而未曾中斷」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」，以及舊有既成道路與現今道路範圍、位置、寬度完全一致，未曾偏移、改變、擴大等事實，負舉證責任。
⒉經查：
⑴現有系爭道路土地，均為被上訴人所有，且上並鋪設有柏油
作為道路使用，經原審法院勘驗現場明確，掣有勘驗筆錄及囑託臺東縣關山地政事務所繪製土地複丈成果圖（即附圖一）存卷足稽（見原審卷二第237至240頁、卷三第70至71頁），復有土地登記謄本及照片附卷為憑（見本院卷一第139至2
18、254至255頁），自堪信為真實。⑵上訴人雖辯稱現有系爭道路土地（除○○段000地號土地(D)
、000地號土地(E)部分外）是日據時代即沿用之公用地役道路，供公眾使用云云，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就系爭道路土地自日據時代即沿用之事實，負舉證之責。上訴人固提出日本時期地籍原圖謄本為證（見本院卷一第65頁），惟該謄本尚不足以據為證明現有系爭道路土地係循日本時期道路或舊有載運甘蔗路線設置，亦無法證明上開道路與現有系爭道路土地之大小、寬度相符。是上訴人主張現有系爭道路（除○○段000地號土地(D)、000地號土地(E)部分外）早自日據時期即供公眾通行之用云云，即有可議。
⑶另上訴人雖提出之民國68年7月26日林務局農林航空測量所
所拍攝之航照圖，主張現有系爭道路土地為既成道路，惟經本院就「航照圖上以貼紙標示之道路是否為臺東縣關山地政事務所103年1月6日數測字第001000號複丈成果圖上811(A)、818(A)、814(A)、815(B)之公用道路」一事函詢臺東縣關山地政事務所，據該所函覆稱：「大院提供民國68年之航照圖，因本所未能測繪當時地形地貌，亦無相關資料可稽，無法辨識是否與現有道路相符，..」，有該地政事務所104年4月30日東關地測字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷一第230頁），則前述68年之航照圖並未能顯示實際之地形地貌，僅能說明攝影當時存在之現狀，尚無足證明系爭道路土地為既成道路，符合前揭公用地役關係要件。
⑷又依上訴人另提出之102年6月2日林務局農林航空測量所航
照圖，與前述68年航照圖（參圖面上貼紙箭頭處）、或上訴人於原審所提出之75年航照圖（見原審卷三第75頁），相互比對以觀，上開航照圖所顯示之「路型」，有明顯之差異，單從圖面觀察，現有系爭道路坐落「位置」、「範圍」、「寬度」，與68年或75年航照圖未盡相符。是上訴人僅憑前揭圖面即遽謂系爭道路土地至遲自68年間起即已供公眾通行之道路使用云云，尚難遽為憑信。至系爭道路土地現行之柏油路面為上訴人所舖設並管理，經上訴人自承在卷並有照片在卷可參（見本院卷一第68頁反面、第254至256頁），然此僅能證明系爭道路土地之現在通行情況，仍不足以據為證明上訴人所管理系爭道路土地供公眾通行，其形成經歷之年代久遠，且迄被上訴人提起本件訴訟時均未曾中斷之事實，況被上訴人亦以並不知悉道路之開闢為由，否認於系爭道路土地通行之初有知情而未曾阻止之情事。上訴人對此雖另舉證人賴新鎮以明，嗣已捨棄傳喚該證人到庭（見本院卷一第257、262頁），此外，上訴人復未能提出其他積極事證證明占用系爭道路土地之始係有合法權源，或另有符合公用地役權要件等情，自不能為有利上訴人之認定。
⑸綜上，上訴人抗辯系爭土地自日據時代、或至遲自68年間時
已供為道路使用，仍長年供公眾通行之既成道路而有公用地役權存在，被上訴人之所有權之行使應受到限制一節，並無足採。
(三)被上訴人之行使物上請求權有無構成權利濫用之情事？⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項固有明文。且權利濫用禁止原則，於適用時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體可能造成之損失，加以比較衡量。另所有權人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益處分其所有物，並排除他人之干涉，此為民法第765條所明定。準此，所有權人之權利是否行使、何時行使，原則上任由所有權人自行決之。經查，系爭道路土地並非既成道路，已如前述，而上訴人尚未依法辦理徵收補償，則其當無在系爭道路土地上舖設柏油路面之權限，其未依法徵收系爭道路土地，即擅自在系爭道路土地上舖設柏油路面，乃上訴人違法在先，如謂上訴人事後得以系爭道路土地上舖設柏油路面，係供公眾通行，主張將柏油路面除去，道路將無法通行，被上訴人請求剷除柏油路面有違公共利益，係屬權利濫用，得拒絕剷除柏油路面及返還系爭道路土地，則無異鼓勵政府機關可以不遵守法令及任意侵害人民之財產權，人民之財產權將無法獲得應有之保障。故上訴人辯稱：如認被上訴人得請求拆除系爭道路土地上之柏油路面，返還所占用之土地，將嚴重影響不特定之公眾之通行權益，其權利之行使，所得個人利益甚小，國家社會所受損失卻甚大，依民法第148條權利濫用禁止原則，亦不應准許等語，不足採信。是系爭道路土地並非既成道路，且上訴人在系爭道路土地上舖設柏油路面未經被上訴人之同意即逕行舖設，已侵害系爭道路土地共有人之權利。
⒉上訴人雖謂：系爭道路土地之廢止將使訴外人賈孝儀所坐落
○○段000地號土地因本件柏油路面之刨除而成為袋地云云，惟按有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文；亦即土地所有權人於具備必要通行權之要件後，仍應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，蓋前開通行權之主要目的不僅在調和土地所有人間之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是鄰地通行權之行使，在土地所有人方面，為其所有權之擴張，而在鄰地所有人方面，其所有權則因而受限制，從而審酌是否為土地之必要範圍，則應按土地之位置、地勢、面積或其用途，並採最小損害原則定之。本件系爭道路土地並非既成道路，則被上訴人請求拆路，仍係就自己土地之所有權正當行使權利，並無權利濫用可言，業如前述，尚難以系爭道路土地現由上訴人舖設柏油供公眾通行為由，遽認為周圍損害最少之處所及方法，而否准被上訴人返還系爭道路土地之請求。至訴外人賈孝儀所坐落○○段000地號土地固因本件柏油路面之刨除而成為袋地，而有通行鄰地之必要，自應由其與被上訴人另行協議袋地通行問題，如協議不成應另循訴訟解決糾葛，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人為○○段000地號土地(A)部分及系爭道路土地之共有人，且上訴人之系爭房屋占有○○段000地號土地(A)部分，及其於系爭道路土地上舖設柏油並無合法正當權源，又被上訴人行使所有人之權利亦無權利濫用之情形。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人應將如附圖所示部分土地之地上物拆除後，將土地返還被上訴人，洵屬有據，應予准許。原審判決准許被上訴人之請求，並依被上訴人之聲請，酌定相當擔保金額，為准許假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月6日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官康存真法官劉雪惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國104年11月6日
書記官游小玲