裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第3624號判決
裁判日期：民國94年11月24日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
93年度訴字第3624號原告寶島青年流行館有限公司代表人甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人戊○○兼送達代收
丙○○
參加人金可眼鏡實業股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人 桂齊恆 律師
謝智硯 律師（兼送達代收人）丁○○上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年9月15日經訴字第09306226130號訴願決定，提起行政訴訟。經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國90年6月18日以「寶島青年流行館及圖」服務標章（下稱系爭商標，如附圖），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之醫療器材零售、眼鏡及其零件零售、隱形眼鏡及藥水零售、成衣零售、鞋類零售、布疋零售、事務機器設備零售、皮件零售、木、蠟、石膏或塑膠製雕塑品、裝飾品、擺飾品零售等服務，向被告申請註冊，經被告審查准列為審定第171728號服務標章，嗣參加人以系爭商標有違審定時商標法第37條第7、12、14款之規定，對之提起異議，被告於92年7月1日以（92）智商0810字第9280308370號發文之中台異字第911752號服務標章異議審定書為「系爭標章之審定應予撤銷」之處分，原告不服，向經濟部提起訴願，經濟部於92年10月9日以經訴字第09206221980號訴願決定為「撤銷原處分，由原處分機關另為適法處分」。經被告重新審查，期間適逢商標法於92年11月28日修正施行，被告依法將系爭服務標章視為商標逕予註冊，並於93年5月26日以（93）智商0810字第09380246970號發文之中台異字第921497號審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人之聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於前揭商標法施行細則第49條第5類之商品，有否商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而構成修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之違反？㈠原告主張之理由：
1.按修正前商標法第77條準用同法第37條第12款規定，其所謂「相同或近似」係指商標或標章完全一樣或幾乎相同者，如果非屬「相同或近似」自無本款之違背；至於有致公眾混淆誤認之虞，係指商標圖樣有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。
2.原告為使消費者對商品來源能清晰辨識，並確保消費者權益，使商品名稱與公司名稱能趨於一致，特以自創使用已久之公司名稱特取部分「寶島青年流行館」申請商標之註冊，除了使消費者於選購時更能清楚辨識為「『寶島青年流行館』有限公司」所出品，而表彰其商標信譽及商品品質，更絕非剽竊據爭商標第91135號「寶島」、第110778號「寶島FORMOSA及圖」（原服務標章）及第212029號「寶島及圖」而來。又由於公司名稱的特取部分加上圖形部分以構成系爭商標的整體，相當顯著，以一般毫無經驗的消費者而言，當亦能清楚地知悉「寶島青年流行館」商標所表彰之商品即為寶島青年流行館有限公司所產製者，與據爭商標「寶島」商標專用權人各屬不同之產銷主體，無混淆誤認之虞，應不致將「寶島青年流行館」7字予以割裂辨識，專以商標一部分「寶島」二字與據爭商標「寶島」商標比對，致生混淆誤認之可能。此外，原告要表彰的是「寶島青年流行館」的整體，且對「青年流行館」表彰的程度要遠強於「寶島」二字。作為一個商標的整體，「寶島青年流行館」中的「寶島」和「青年流行館」恰似個人的姓和名。「寶島」二字只是具有一般特徵描述性的地名俗稱，其含義等同於「臺灣」二字，顯著性很低，若按當前標準審查，僅「寶島」二字是很難被審定通過的。而「青年流行館」才是原告要表彰的是不同的服務對象及服務類型，以及整個商標中較具顯著性的部分。「青年流行館」並非是一個已為公眾熟知的行業名稱或通用的行業術語，而是原告的獨創。由於「寶島」二字係臺灣之美稱，任何公司冠上「寶島」二字，就好像人的姓氏一樣，忽略系爭商標的「青年流行館」如同忽略人的名字，只取其姓一般，實有斷章取義的偏失。若認定原告表彰的主要部分是「寶島」二字，而非「青年流行館」，實屬本末倒置。同時，「寶島青年流行館」作為一個商標的整體，是不可分割的，恰似個人的姓和名不可分開使用。同姓的人很多，但是，我們絕不會因為兩人的姓相同，就會輕易認定兩個同姓但名不同的姓名是相同或近似的姓名。同樣，認定商標是否相同或近似，也不應斷章取義，而應從整體上把握商標的主要特徵及顯著性。參加人片面截取「寶島青年流行館」非主要部分「寶島」二字及「臺灣島之輪廓圖形」，認為系爭商標與據爭商標相似，顯然是不成立的。
3.次查，原告公司設立於90年2月5日，其後申請註冊系爭商標。系爭商標所指流行館，是指一個可供消費者購買各式各樣流行商品的場所，亦即流行館中所指的商品應不是少數幾項而已。且原告所申請的商標為服務標章，並非商品商標，服務商標表彰的是提供服務的主體，而不是作為商品的商標使用。原告為具有服務性質公司，可以經營銷售的商品很多（包括銷售參加人的產品），每種商品都可以有自己的商標。但是，商品的商標與原告的服務商標「寶島青年流行館」在性質上是不同的，並有明顯的區別。由「寶島青年流行館」提供的服務，要讓消費者認識的是提供者「寶島青年流行館有限公司」的服務，而不是其銷售商品的商標。這也是商品商標與服務商標的區別所在。且今系爭商標所指定的流行商品不僅僅單指與眼鏡有關的商品，其更指定使用於「醫療器材零售、成衣零售、鞋類零售、布疋零售、事務機器設備零售、皮件零售、鞋類零售、木、蠟、石膏或塑膠製雕塑品、裝飾品、擺飾品零售」等服務，完全不同於據爭商標僅只指定於與眼鏡及鏡框等相專產品。此表示消費者一看到系爭商標時，第一眼的感覺絕對不是等於眼鏡、鏡框架的代表，而是還可代表其他多樣的流行產品；反之，消費者一看到據爭「寶島」商標時，第一眼的感覺就會認定為眼鏡、鏡框架的代稱。故就消費者而言，用不同的商標在清楚易分的觀念下，去對應出不同的產品應非難事，不易有混淆之情形，主要是因產品有所區隔之故。再者，公司的特取部分「寶島青年流行館」，自原告公司成立以來，已提供多年服務，從來就沒有消費者混淆誤認原告為「寶島」公司，也不可能有此說法。蓋消費者對於「青年流行館」的顯著印象要遠遠高於「寶島」二字。因此，原告向一般消費者提供服務時，亦不會造成商品來源的誤認聯想。是以，系爭商標與據爭商標之市場區隔相當明顯，使消費者於選購時不會誤認其所提供之服務及商品之來源。此外，系爭商標於其他類別已經核准。而參加人所提之寶欣眼鏡行與寶島青年流行館為不同之主體。
4.再者，原告並同時設計有以方形框格內設有e字形英文字體為主之圖形設計，極為突顯，與「寶島青年流行館」7字結合後，係為使人注意之主要部分，由此可知「寶島青年流行館」與圖形係不得分離，更應不得擅自將中文特取部分之「寶島青年流行館」予以割裂。「e」字英文字體正是意味著現今乃是「e」時代，也是流行的時代，而青年則是「e」時代最為活躍的年齡層，中文「青年流行館」與「e」字英文的圖案交相呼應，進而表達原告獨特的構思與表彰的重點。又該e字形英文字體包含整體台灣島輪廓為輔之圖形設計，具有獨特之意匠，與「寶島」以及簡單之「台灣島輪廓」之組合，異時異地隔離觀察，繁簡有別，視覺感受完全不同，且予人之寓目印象明確，不致因其一商標之存在，而聯想至另一商標，並發生不能辨別之情。詎訴願決定機關竟主要部分整體觀察之一貫審理原則，斷章取義地指稱，其中文係以「寶島」二字作為起首，復結合有醒目之台灣圖形與據爭各商標比對，認其難謂無使一般消費者產生混同誤認之虞。
5.又據爭商標作為商標甚久，且大量印發宣傳單、媒體廣告以及授權於多家眼鏡行，此有於據爭商標之授權公告可稽。待一般消費大眾於購物時，系爭商標圖樣上之中文特取部分「寶島青年流行館」，與據爭商標之中文特取部分「寶島」清楚易分，前者為7個字，後者為2個字。因此相關消費者於購買時，施以一般普通注意即可輕易分辨兩者的不同，不致發生混同誤認該等商標均屬同一主體所有，而導致有混淆誤認致誤購之虞，自無誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之情事。
6.系爭商標與據爭商標之差異性敘述如下：⑴就圖形而言：系爭商標具有一方形框格，而於方形框格內
設有台灣島之輪廓圖形，且具有包含整體台灣島輪廓之e字形英文字體，反觀據爭商標註冊第91135號，其圖形僅由一台灣島之輪廓圖形構成，而據爭商標註冊第11078號及第212029號為相同之圖形，除了皆具台灣島之輪廓圖形外，且於其圖形鄰近中央處橫跨有恰似鏡框之圖形，由於系爭商標與據爭商標圖形其構圖意匠不同，予人寓目印象亦相去甚遠，絕不致造成消費者之混淆誤認者。此外，據爭商標的特徵是「寶島」二字及「臺灣島之輪廓圖形」已確認無疑，然而，「寶島」二字本身及「臺灣島之輪廓圖形」並不具有明顯的顯著性。「寶島」二字係為臺灣之美稱，其由來已久，且「寶島」二字經常出現於各報章雜誌與電視媒體中已為大眾所熟知，而臺灣島之輪廓圖形更是家喻戶曉，並非由參加人所獨創，此圖形屬23,000,000人所有，不能由參加人的商標獨享。故而，「寶島」二字及「臺灣島之輪廓圖形」的顯著性明顯不足。一般消費者在聽到「寶島」二字，或看到臺灣島之輪廓圖形時，或同時看到聽到上述文字和圖形時，聯想到的並非必然是參加人之商標。只有據爭商標圖樣在「寶島」二字本身及「臺灣島之輪廓圖形」上加上恰似鏡框之圖形時，一般消費者才可能會聯想到是參加人的商標。前揭據爭商標正是由於恰似鏡框之圖形的加入，才使得其商標的顯著性加強。倘若服務商標在「寶島」二字本身及「臺灣島之輪廓圖形」上加上其他圖形或對前述文字及圖形作相應修改，一般消費者絕不會認為該圖樣為參加人的商標。因此，真正具有顯著性的不是「寶島」二字本身及「臺灣島之輪廓圖形」，而是由於恰似鏡框之圖形的加入。
⑵就中文而言：系爭商標之特取部分為「寶島青年流行館」
，且由左而右書寫，反觀據爭商標僅有「寶島」2字，且據爭商標第91135號之「寶島」係由右向左而書寫，兩者相異處明顯得知，不能單獨將該「寶島」2字予以從中拆離，因為一旦予以拆離必將喪失其原有的意義與觀念。是以，當無使一般消費者產生混同誤認之虞。
⑶就英文而言：系爭商標無任何之英文字，反觀據爭商標都
具有「FORMOSA」英文字，是以，一有英文一無英文，清楚易分，確可輕易地供消費者作為判別異同之基礎。
㈡被告主張之理由：
1.修正前商標法第77條準用第37條第12款規定，及商標法第23條第1項第13款規定，應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。
2.按訴願法第95條及第96條規定，訴願決定有拘束相關機關之效力，被告須重為處分者，自應依訴願決定意旨為之。按經濟部92年10月9日經訴字第09206221980號訴願決定之意旨，系爭商標圖樣與據爭商標圖樣構成近似，且均指定使用於同一或類似之商品或服務，是以二造商標之近似及商品類似之程度，客觀上有致相關消費者混淆誤認之虞，有修正前商標法第77條準用第37條第12款及商標法第23條第1項第13款規定之適用。又系爭商標既應依前揭規定撤銷其註冊，其是否另有違反修正前商標法第77條準用第37條第7款及第14款之規定，即毋庸審究。
3.再者，系爭商標「寶島青年流行館」中的「流行館」已聲明不專用，青年代表族群，所以中文主要的部分在寶島二字，與據爭商標一樣。台灣的圖形也與參加人使用的圖形相同。此外，e字代表電子網路的意思，且系爭商標申請的商品有眼鏡及其零件的零售，此部分與據爭商標商品最有名的部分一樣。
㈢參加人主張之理由：
1.系爭商標與據爭商標圖樣應屬近似之商標：原告主張系爭商標與據爭商標比較起來，除特取部分不同之外，系爭商標更具有與據爭商標截然不同之圖形與英文字設計，非屬近似之商標...等語。惟查系爭商標圖樣上之中文為「寶島青年流行館」，其中「青年流行館」乃表達服務年齡層及服務屬性之敘述性文字，並不具識別性，故系爭商標中文主要表彰之部分應在「寶島」二字無疑。而系爭商標之圖形係於方形中置描邊之「台灣寶島輪廓圖形」及作為背景之e字母，顯以位於正中央之「台灣寶島輪廓圖形」最為引人注目；然無論「寶島」文字或「台灣寶島輪廓圖形」均為參加人前手「寶島光學股份有限公司」早於66年即創用於「眼鏡片、眼鏡框架」商品之商標，業經列為據爭商標註冊第91135號商標，嗣又以據爭商標註冊第212029號「寶島及圖」商標指定於同一或類似商品及註冊第27854號「寶島及圖FORMOSA」商標指定於「眼鏡驗光配鏡服務」，並於88年7月取得註冊據爭商標第110778號「寶島FORMOSA及圖」商標專用於「各種眼鏡及其組件之零售服務」，前揭商標均已核准移轉予參加人所有。原告以完全相同之「寶島」二字及近似之「寶島台灣輪廓圖形」作為系爭商標圖樣上主要表彰之文字及圖形主體部分申請註冊，是二商標圖樣上之中文主要部分文字相同，圖形主體部分亦有相彷之處，復其指定於同一或類似之「眼鏡及其零件零售、隱形眼鏡及藥水零售」服務，於交易時應有致生混淆誤認之可能，自應屬構成近似之商標。
2.系爭商標雖為原告所設立公司名稱之特取部分，惟其作為商標既與法有違，應不准其註冊：
原告雖稱「寶島青年流行館」係其所設立「寶島青年流行館有限公司」之公司名稱特取部分，應無不准其註冊之理。按參加人所提之證物2，「寶島」及「寶島台灣輪廓圖形」為參加人前手創用於眼鏡商品及眼鏡驗光配鏡、零售服務之標誌，除已取得多件商標之商標權外，更已授權國內眾多同業使用，行銷網遍及全省各地，足堪認為眼鏡及相關驗光配鏡、眼鏡零售服務之著名標誌無疑；又按參加人所提證物3，原告之代表人「甲○○」，前為「寶欣眼鏡行」之負責人，自83年4月13日至87年5月2日獲授權使用參加人所有註冊第27854號「寶島及圖FORMOSA」商標於眼鏡之驗光配鏡服務，此有前揭證物2之83年10月1日商標公報第819頁授權公告可稽，是其於90年2月5日設立原告公司、並於90年6月18日提出系爭「寶島青年流行館及圖」商標註冊申請之時，確已知悉「寶島」及「寶島台灣輪廓圖形」為參加人前手創用於眼鏡、眼鏡驗光配鏡及零售服務之著名標誌，然竟以之做為系爭商標圖樣上主要表彰之部分，足見系爭商標之申請註冊，確係基於仿襲及不公平競爭之目的，並足生交易混淆之情事。末查，原告所通過的商標只有「寶青」，與系爭商標或「寶島」商標無關，只要其名稱中有「寶島」的部分都已被爭議撤銷。
理由
一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件前經訴願決定機關撤銷爰撤銷原處分，責由被告另為適法之處分後，被告重為審查期間，適商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依該法第85條第2項及第89條第1項規定，將系爭服務標章視為商標逕予註冊，依商標法第90條規定，本件係於92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」以及商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。又商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時拖以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品\\服務之原材料、用途\\性質、功能\\內容、產製者\\提供者、行銷管道及場所或買受人\\對象等各種相關因素判斷之。
二、原告雖主張系爭商標與據爭商標就圖形而言，構圖意匠不同，且「寶島」二字及「臺灣島之輪廓圖形」的顯著性明顯不足；就中文而言，系爭商標之特取部分為「寶島青年流行館」，且由左而右書寫，反觀據爭商標僅有「寶島」2字，且據爭商標第91135號之「寶島」係由右向左而書寫，兩者相異處明顯得知，不能單獨將該「寶島」2字予以從中拆離，系爭商標無任何之英文字，反觀據爭商標都具有「FORMOSA」英文字，是以，一有英文一無英文，清楚易分，確可輕易地供消費者作為判別異同之基礎等等。但查，系爭商標係由中文「寶島青年流行館」、外文「e」字母圖及寶島圖形所聯合組成，其中中文部分係以「寶島」二字作為起首，復結合有醒目之台灣圖形，予人寓目印象係強調「寶島」二字及其觀念，而據爭之91135「寶島」、110778「寶島FORMOSA及圖」及、212029號「寶島及圖」商標均具有中文「寶島」二字及台灣圖形之組合，以具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，難免有使人產生前者係後者同一系列商標之直接聯想而致混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。且「寶島」文字與「台灣寶島輪廓圖形」組合之第91135號商標為參加人前手「寶島光學股份有限公司」早於66年即創用於「眼鏡片、眼鏡框架」商品之商標，並非不具識別性。原告主張系爭商標與據爭商標非屬近似，核非可採。且商品與服務之間亦有可能構成近似。如服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人商標所指定使用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似，尚不能以其一為表彰服務之營業，一為表彰商品，即謂兩者不生同一或類似之問題（最高行政法院73年判字第794號判決及被告87年4月8日台商980字第204997號公告「類似商品及類似服務審查基準」六、規定參照。）系爭商標所指定使用之眼鏡及其零件、隱形眼鏡等特定商品之零售服務，其所具體銷售之眼鏡及其組件商品範圍，包括據爭第91135號商標所指定使用於各種眼鏡片、各種鏡框架；據爭第212029號商標指定使用於眼鏡及其組件之特定商品，二者性質核屬類似。因此，系爭商標指定使用之服務與據爭商標第91135、212029號商標指定使用之商品係屬類似。又據爭第110778號商標亦指定使用在各種眼鏡及其組件之零售，與系爭商標指定使用之眼鏡及其零件、隱形眼鏡等特定商品之零售服務，亦屬同一或類似。系爭商標應有修正前商標法第37條第12款規定之適用。又綜合斟酌前述二商標近似之程度、商品同一或類似之程度等相關因素，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，亦有現行商標法第23條第1項第13款規定之適用。
三、從而，被告就系爭案商標以其有違註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款之規定，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。又本件應依修正前商標法第77條準用第
37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款規定撤銷系爭商標之審定註冊之適用。則系爭案是否有違商標法第77條準用同法第37條第7款、第14款之規定，因已不影響結果之判斷，爰不予一一論述，應併敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年11月24日
第一庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年11月24日
書記官王英傑