臺灣高等法院101年度上易字第457號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第457號刑事判決

裁判日期：民國101年03月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第457號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張文祥上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度易字第79號，中華民國101年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度毒偵字第1575號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張文祥前於民國（下同）90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字第785號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年5月17日執行完畢而釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第736號為不起訴處分確定；又於91年間，因2犯施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第240號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月9日執行完畢而釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1840號為不起訴處分確定；復於92年間，因3犯施用毒品案件，經原審法院以92年度毒聲字第328號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因毒品危害防制條例新修正而出所，並經原審法院以92年度竹東簡字第42號判決判處有期徒刑5月確定，93年6月9日執行完畢；另於96年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度竹簡字第733號判決判處有期徒刑6月確定，後因中華民國96年罪犯減刑條例實施，經原審法院以96年度聲減字第1627號裁定減刑為有期徒刑3月確定，並於97年2月22日縮刑期滿執行完畢；再於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度易字第8號判決判處有期徒刑8月確定，甫於99年2月2日縮刑期滿執行完畢。
詎其仍不知悔悟，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月19日下午3時20分許，為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。嗣於99年7月19日下午3時許經警查獲，並在新竹縣政府警察局竹北分局豐田派出採其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張文祥矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱略以：我沒有施用第二級毒品，我不知道驗尿報告為何有陽性反應，但為警採尿前，曾告知員警有至新竹縣芎林鄉石潭村之「大銨藥局」，購買三支雨傘標友露安感冒糖漿飲用云云。經查：被告於99年7月19日下午3時20分許，在新竹縣政府警察局竹北分局豐田派出所親採封緘之尿液（檢體編號：北99306號），經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，復經該公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應，此有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司於99年7月30日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見99年度毒偵字第1575號卷第7頁至第8頁）。按「尿液毒品檢驗‧‧‧若能使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（1）字第87074574號函附卷為憑（見原審卷第23頁），足見上揭詮昕科技股份有限公司所使用之檢驗方法應可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信。次按「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出‧‧‧甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關‧‧‧惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第001156號函1紙附卷可按（見原審卷第24頁）。是依上開說明佐以被告之尿液檢驗報告，被告於99年7月19日下午3時20分許往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，堪以認定。至被告雖辯稱其在警詢時已提及採尿前有至新竹縣芎林鄉石潭村之大銨藥局購買感冒糖漿云云，惟被告前於警詢時並未提及其所辯上情，有原審法院100年4月8日勘驗被告於99年7月19日警詢時之筆錄1份附卷可憑（見原審卷第19頁至第21頁）。復經證人即大銨藥局負責人 劉振輝 於警詢時亦證稱：「（問：警方提示張文祥相片，請問你是否曾經開立感冒藥相關藥物給相片中之男子服用？）沒有」等語明確（見原審審易卷第31頁），足徵被告上開所辯，應係臨訟編纂之詞，不足採信。況安非他命、甲基安非他命無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命等毒品成分。又依行政院衛生署藥品許可證資料內容，三支雨傘標友露安內不含（甲基）安非他命、或可代謝成（甲基）安非他命成分，服用後尿液不致驗出（甲基）安非他命陽性反應等情，有行政院衛生署管制藥品管理局92年8月21日管檢字第0920006729號函影本、93年6月23日管檢字第0930004942號函影本各1紙在卷可參（見原審卷第7頁、第9頁至第10頁）。析言之，凡飲用經行政院衛生署核可上市之感冒糖漿，不論其廠牌為何，飲用者之尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，是尿液經以氣相層析質譜儀檢驗出甲基安非他命陽性，係施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者，殆無疑義。而本案被告尿液經詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，足認被告有施用甲基安非他命之事實，堪以認定。
二、按甲基安非他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。次按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。查被告曾有事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，故本案已無毒品危害防制條例第20條觀察、勒戒或強制戒治之適用，應施以刑事處罰。是核被告張文祥所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。又被告有詳如事實欄一所示之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審同此認定，以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條之規定。並審酌被告素行不良，前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治、判處刑責確定並執行完畢後仍未戒除毒癮，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，顯見被告法治觀念薄弱，所為實不足取，再衡其於犯後否認犯行，態度非佳，並考量其犯罪之動機、目的單純，又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨兼衡其犯罪之手段、品性、生活狀況、智識程度為國中畢業等一切情狀，認公訴人就被告所犯具體求處有期徒刑1年以上，尚嫌過重，爰量處有期徒刑7月，以示懲儆。經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨以被告否認犯行，毫無悔意，不宜輕縱，認原審量刑過輕，顯非適法等語，指摘原判決適用法律尚有違誤云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本案原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且本院審酌被告施用甲基安非他命1次，以被告施用之一次性行為，原判決審酌被告為累犯，而科處有期徒刑7月，其刑罰難謂有量刑過輕之情，且查為使施用毒品者戒絕施用毒品惡習，應朝心理、生理之治療方式為之，刑罰之禁錮當非其首要，且非良善之刑事政策，亦與行為人責任有違。因之檢察官以原判決量刑過輕提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國101年3月28日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何仁崴中華民國101年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。