裁判字號：最高法院95年台上字第318號刑事判決
裁判日期：民國95年01月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三一八號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服 台灣 高等法院台南分院中華民國九十四年十一月八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第二七一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於檢察官偵查中即抗辯伊於警詢之自白非出於任意性，而參諸警詢筆錄僅有四頁，然其訊問時間竟長達二小時；原判決認定 蕭技坪 遭警方查獲後，供出並配合警方追查上訴人到案，然蕭技坪之警詢筆錄並無如何誘捕上訴人之記載；警方在詢問上訴人之後再詢問蕭技坪，何以未命蕭技坪當場指認上訴人而指認口卡；原判決理由欄論述說明：本件並無警詢錄音帶等情。則原審未查明警方是否對上訴人違法取供而不予錄音，或是否有事後將錄音帶消磁之情形，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、警方刑求取供係屬違法行為，警員顯不可能為彼等不利之供述，原判決援引證人即警員 陳水欽 、 呂俊興 之供述，論述警方對上訴人並無刑求非法取供情事，於法有違。又原判決援引之「交辦單」其與找不到民眾報案資料間，究有何關聯性；何以該「交辦單」上記載：偵訊中 蕭員 亦坦承不諱，警方並無威脅、利誘或其他不當方法取供等情；該「交辦單」僅載「蕭員亦坦承不諱」，其與上訴人無關，原判決援引該「交辦單」為上訴人未遭刑求之依據，於法有違。㈢、苟被告之自白確係出於自由意思，且其自白之陳述與事實相符，縱令警方或檢察官事後無法提出對其詢問或訊問之錄音帶等供法院勘驗比對，固不得遽指警詢或檢察官偵查筆錄不具證據能力。然上情係以被告之自白確係出於自由意思為前提，原審未查明上訴人於警詢之自白是否出於自由意思，即認其具有證據能力並採為判決之基礎，於法有違等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之共同販賣第二級毒品犯行，係以依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據上訴人於警詢中自白甚詳，核與證人蕭技坪於警詢中所供述之情節相符，且上訴人於檢察官偵查中供稱與蕭技坪間並無過節，衡情蕭技坪無設詞誣陷上訴人之可能。經向台南縣警察局歸仁分局函調警詢錄音帶結果，該局雖覆稱：經調卷並無偵訊錄音帶等情。然證人即警員陳水欽證稱：「我們（指其本人及呂俊興）騎車到現場，發現蕭技坪和 杜燕豪 在（歸仁國小）二樓之樓梯間吸『安』（即安非他命），當場查扣吸食工具和殘渣，就將該二人帶回派出所訊問， 蕭某 陳稱：『安』係向甲○○買得，我就叫蕭技坪聯絡 佘某 說：要再買『安』，送到歸仁國小派出所旁，電話中蕭某說：要買安，四千元，在電話中約定時間，我們就到現場埋伏，甲○○騎機車過來時，就被查獲，佘某表示當天調不到貨，改天才有，他是來跟蕭某表示調不到貨，他要去關廟，我們就把佘某帶回所內，佘某的筆錄是我同事問的。」，而參酌上訴人於蕭技坪打電話表示欲購安非他命時，即有所回應，堪認上訴人與蕭技坪之前確曾為毒品交易，上訴人及蕭技坪於警詢中自白及供述各情，核與事實相符，自得採為認定上訴人犯罪事實之證據。上訴人雖辯稱：伊於警詢中遭刑求云云。然依證人即警員陳水欽、呂俊興供述之內容，及台南縣警察局歸仁分局交辦單所記載之內容，並不能證明上訴人於警詢中曾遭刑求。參酌上訴人於檢察官偵查中供稱：伊沒驗傷；於第一審審理中或供稱：不記得遭打傷何處；於原審更審前或又供稱：警員持對講機天線打伊下體，其前後供述不一，已難認上訴人辯解各情係屬事實。況上訴人於原審對證人即製作上訴人警詢筆錄之呂俊興為交互詰問時，並未詰質呂俊興曾對上訴人為刑求情事，且原審訊問上訴人「你以前主張受警察的刑求之抗辯有何意見？」答稱：「我對這項抗辯不再主張。」，益見上訴人辯解遭警刑求云云，不足採信，且堪認上訴人於警詢中之自白確係出於任意性。上訴人否認辯解各情無非事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品罪刑，業已說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。而按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合前述各項證據資料，論述說明上訴人於警詢中之自白係出於自由意思，上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決論述上訴人於警詢中未遭刑求等情，並非單憑警員陳水欽、呂俊興之供述，而按諸卷附之「交辦單」（九十一年度上更㈠字第四八號卷第六十六頁），係警員呂俊興事後呈報查獲蕭技坪施用安非他命之經過，縱認原判決關於該「交辦單」部分之論述，其與上訴人於警詢中是否遭刑求無直接關聯，然其於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明上訴人於警詢中之自白係出於自由意思，且上訴意旨並未陳明曾聲請原審再為如何之調查，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其指定辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其指定辯護人均答稱：「無」（原審卷第五十四頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年一月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年一月二十四日
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