裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上更(一)字第48號刑事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上更(一)字第四八號Ａ
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第六二一號中華民國八十八年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一四七五六號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
販賣毒品所得之財物新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○與綽號「興仔」之不詳姓名成年男子共同基於意圖營利之犯意聯絡，於民國八十七年十一月十五日二十三時許，由「興仔」提供半錢重之第二級毒品安非他命交予戊○○持至台南縣關廟大仁街路旁，以新台幣（下同）四千元之價格販賣予丁○○施用，販賣安非他命所得之四千元由「興仔」分得三千元，戊○○分得一千元。嗣丁○○於八十七年十一月二十日二十三時許在台南縣歸仁國小左側大樓樓梯間施用其前向戊○○購得之安非他命經台南縣警察局歸仁分局歸仁派出所員警當場查獲，於警訊中供稱所施用之安非他命係購自戊○○，並在派出所內以（00）0000000號電話聯絡戊○○，表示欲再向其購買四千元安非他命，約定在歸仁國小內交易，惟「興仔」表示當日並無安非他命可供販賣，戊○○旋於翌日零時三十分許依約前往歸仁國小欲告知丁○○，經埋伏員警當場查獲。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認有販賣安非他命犯行，並辯稱：伊未販賣安非他命給丁○○，而係伊出一千元丁○○出三千元去向綽號『興仔』者買來吸食，丁○○不是 約伊 在歸仁國小購買，是約在歸仁國小那裏見面吸食，在警局坦承是遭警員刑求下體，丁○○之警訊筆錄係依照伊筆錄抄寫而成云云。
二、經查：
（一）被告於警訊中供稱：「（問：警方於你身上未發現安非他命，為何你本要販賣卻沒帶來？）因為『興仔』那邊今天沒有貨（安非他命），我來是告訴丁○○沒有貨，順路回關廟的」、「（問：你賣過安非他命給丁○○？幾次？於何時？何地？）有過一次，於十一月十五日晚上二十三時許，在關廟地區（地址經查大仁街路段）交給丁○○」、「（問：安非他命數量多少？價錢多少？你獲利多少？）約半錢，價錢是肆仟元，我從中可以抽取壹仟元佣金」、「我取得現金後都直接交給『興仔』，在東龍撞球場內交給他四千元，他再拿一千元給我」、「（問：你是如何取得安非他命？取得佣金作何用途？）都是在撞球場外，『興仔』將安非他命交給我，我再送去給對方每次的數量約半錢，前一次是我用呼叫器和『興仔』聯絡，這次是『興仔』打電話到我家給我，取得的佣金，我都用來做日常的生活費用」（見警訊卷第一頁背面至第二頁背面）等語，及於原審審理時供稱：「（問：電話（00）0000000是否是你的？）是」（見原審卷第二二頁）等語，核與證人丁○○於警訊中供述：「（問：你所吸食的安非他命是向何人？於何地購買？價錢多少？）我於民國八十七年十一月十五日晚上二十三時許，○○○鄉○○街路段向戊○○購買，半錢新台幣肆仟元」、「（問：你前後向戊○○購買安非他命多少次？每次向他購買如何聯絡？）我只有向戊○○購買乙次，於民國八十七年十一月十五日晚上二十三時許，打電話（00）0000000給戊○○要購買安非他命，而後其立即拿半錢的安非他命○○○鄉○○街路段賣給我新台幣肆仟元」（見警訊卷第四頁）等語之情節相符。且被告於偵查中亦供稱丁○○與其並無過節（見偵查卷第十頁），衡情丁○○當無攀誣之理。
（二）刑求部分：被告雖於偵查中、原審審理時及本審審理時均辯稱伊係因遭警方刑求始供稱販賣安非他命給丁○○云云，然據證人即承辦本件之台南縣警察局歸仁分局警員丙○○於偵查中證稱：「（問：當天在派出所有否刑求他？）沒有」（見偵查卷第二七、二八頁）等語，及於本審審理時證稱：「（問：你們有無刑求？）不可能，我們沒有刑求」（見本審卷第四七頁）等語，被告於偵查中稱：「沒驗傷，被刑求時不知道丁○○有無看到。」於原審審理時稱：「不記得打傷何處」（見原審卷第二二頁）等語，於本院前審則稱：被警員持對講機天線打我下體，前後所供互異，尚難認其確受刑求，被告於本院前審稱：「（對丁○○所說有何意見？）他被刑，求亂說的。」「（你自承賣一次給丁○○）我被刑求，亂說的。」(見本院前審卷第三七頁)可見被告係因警訊之自白對自己不利，為圖卸責而諉過於刑求，復參以台南縣警察局歸仁分局交辦單所載：「偵訊中 蕭員 亦坦承不諱，警方並無威脅、利誘或其他不當方法取供」等語，此有台南縣警察局歸仁分局九十一年三月十八日歸警刑字第０九一００００四二六九號函檢附台南縣警察局歸仁分局交辦單在本院卷可稽，足見丁○○於警訊時並未遭警方刑求，或以其他不正方法取供而為不實的自白或證述，被告上開所辯，不足採信。證人甲○○經傳未到，惟被告始終未表示甲○○看見伊被刑求，且向被告購買安非他命係丁○○所供，非甲○○所供，爰不再傳訊，併此叙明．
（三）筆錄先後順序部分：被告另辯稱丁○○之警訊筆錄係依照伊筆錄抄寫而成云云，惟參以證人即承辦本件之警員丙○○於偵查時證稱：「我們（指其本人及另一警員 吳俊興 ）騎車到現場，發現丁○○和 林燕豪 在（歸仁國小）二樓之樓梯間吸『安』（指安非他命，以下同），當場查扣吸食工具和殘渣，就將該二人帶回派出所訊問， 蕭某 陳稱：『安』係向戊○○買得，我就叫丁○○聯絡 佘某 說：要再買『安』，戊○○騎機車過來時，就被查獲‧‧‧」（偵查卷第二十六頁背面及第二十七頁）等語，及於本審審理時證稱：「（問：是先抓到丁○○，有無先作筆錄？）沒有先作筆錄，是抓到被告來後，才一起作筆錄的」、「（問：是抓到被告後才一起作筆錄的？）是的。我們是請丁○○他打電話給被告，我們人去埋伏，是抓回來時才一起作筆錄的」、「（問：丁○○的筆錄為何會在三時才做的？被告的筆錄卻在凌晨做的？）當時確實是在派出所同時做的筆錄」、「（問：被告說丁○○的筆錄是照抄的？）不可能的。我們是查到何東西，抓回來一起訊問比較有證據，並且從重要的部分先問」、「（問：當時被告被抓回來時，有無承認？）有的」等語，是被告所辯丁○○之警訊筆錄係依照伊筆錄抄寫而成之情事，不足採信。又依證人丙○○之上開證述，丁○○及被告二人之警訊筆錄係於被告遭逮捕至警局後始開始製作，並未對丁○○先作筆錄，且警方係於八十七年十一月二十日二十三時許先查獲丁○○後，再循線於八十七年十一月二十日零時三十分許查獲被告，可見丁○○及被告二人被查獲之時間相當接近，應可認定警方於訊問被告之前，並無另一份訊問丁○○之筆錄；且丁○○與被告二人既係於八十七年十一月二十日零時三十分許遭警方查獲被告後，始開始製作筆錄，是卷附之警訊筆錄記載時間，係被告結束訊問後，丁○○始開始接受訊問，並無悖於常理且尚屬合理，附此敘明。
（四）被告警訊自白可採部分：另被告辯稱：丁○○不是約伊在歸仁國小購買，是約在歸仁國小那裏見面吸食云云，且證人丁○○於本審審理時亦為異於警訊時之陳述，而改稱：「當時我是在國小吸食安非他命被查獲，而警員要我說是何人販賣給我的，而我的藥頭是在岡山，剛好當時被告打電話給我，被告的意思是要向我借錢，但他不是這樣講，警員不相信，叫我約他出來，當時電話尚未掛斷，他來的時候身上並沒有毒品」（見本審卷第八五頁）等語。惟查，據被告於本審審理時供稱：「（問：你在當時為何到歸仁國小找丁○○？）是他打電話給我要我去的」、「（問：對證人所說是你打電話給他的，他約你過去的，對證人所說的有何意見？）當時他們是有二人在一起，當時確實是丁○○打電話給我」（見本審卷第八五及八六頁）等語，被告另於本院前審供稱：「（丁○○約你在歸仁國小交易？）他約我一起去買，我去告訴他沒貨」「（他打電話對你如何說？）叫我先出錢去買，回來再給我。」(見本院前審卷第三七頁)，復參以證人丙○○於偵查中證稱：「我們（指其本人及另一警員吳俊興）騎車到現場，發現丁○○和甲○○在（歸仁國小）二樓之樓梯間吸『安』，當場查扣吸食工具和殘渣，就將該二人帶回派出所訊問，蕭某陳稱：『安』係向戊○○買得，我就叫丁○○聯絡佘某說：要再買『安』，送到歸仁國派出所旁，電話中蕭某說：要買安，四千元，在電話中約定時間，我們就到現場埋伏，戊○○騎機車過來時，就被查獲，佘某表示當天調不到貨，改天才有，他是來跟蕭某表示調不到貨，他要去關廟，我們就把佘某帶回所內，佘某的筆錄是我同事問的。」（偵查卷第二十六頁反面至第二十七頁）等語，足見丁○○應係打電話向被告表示欲購買安非他命後，被告始至歸仁國小欲與丁○○見面亦係說明其調不到安非他命，警員丙○○所述，應可採信，被告於丁○○打電話表示欲購安非他命時，即有所回應，顯見以前曾交易過，故被告及丁○○於警訊自白販賣安非他命予丁○○及被告買安非他命之情節，與事實相符，自堪為認定被告犯罪之證據。證人丁○○於本審審理時所為上開證言，顯對本件事實有所隱瞞，委無足取，被告上開所辯，亦不足採信。
（五）綜上所述，足認被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證已甚明確，被告犯行足堪認定。
三、核被告戊○○販賣安非他命所為係違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。其所犯係以自己共同犯罪之意思與綽號「興仔」之不詳姓名男子共同實施犯罪行為，依刑法第二十八條之規定，均為共同正犯。至被告於八十七年十一月二十一日至歸仁國小告知丁○○無貨之行為，並非販賣之著手行為，無從認定其已實施販賣安非他命行為而不遂，應不成罪。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告犯罪所得為現金，如全部或一部不能沒收時，僅得以其財產抵償之，無追徵其價額之問題，原判決主文諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額即有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，即屬無可維時，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益，犯後仍矯言掩飾犯行，不知悔改等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以資儆懲。另販賣毒品之所得，綽號「興仔」之男子分得三千元，被告分得一千元，共四千元，爰依同法第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官王全龍中華民國九十一年七月二十二日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。