裁判字號：臺灣基隆地方法院93年訴字第896號刑事判決
裁判日期：民國94年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決93年度訴字第896號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丁○○男40歲選任辯護人柯士斌律師
周彥憑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4671號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。
販賣毒品所得之財物新臺幣肆仟元沒收之，其中新臺幣參仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○有多次犯罪紀錄，其中於民國九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於九十一年十月二十三日以九十一年度訴字第三六四號刑事判決判處有期徒刑十月，刑期自九十二年七月二十六日起至九十三年五月二十五日止，因行刑累進處遇縮短刑期於九十三年五月十七日執行完畢，仍不知悔改；丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得任意持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之0000000000號行動電話為對外聯繫販賣第一級毒品之通訊工具，於九十三年十二月十五日下午九時許，在基隆市○○路○○○號前，以一小包海洛因之價金為新臺幣（下同）一千元，販賣海洛因予戊○○，復於九十三年十二月十七日中午十二時十五分，在基隆市○○路○○○號前，以二小包海洛因（淨重共０．四二公克）之價金為二千元，販賣海洛因予戊○○，丁○○與戊○○交易海洛因完畢後，隨即騎乘車號0000000號機車離開現場，據報在基隆市○○路○○○巷巷口附近埋伏之員警己○○、甲○○等人乃上前圍捕戊○○，並查扣戊○○丟棄於其所駕駛車號0000000號自用小客車附近其甫向丁○○購得之第一級毒品海洛因二小包（淨重共０．四二公克)，戊○○於為警查獲即供承其係向丁○○購買海洛因，員警己○○、甲○○判斷丁○○尚不知其販賣第一級毒品海洛因予戊○○之犯行業已敗露，極有可能繼續在基隆市○○路○○○巷巷口一帶販賣毒品，乃繼續在基隆市○○路○○○巷巷口附近埋伏；丁○○復於同日下午二時三十分，在基隆市○○路○○○巷巷口，以一小包海洛因（淨重０．一七公克）之價金為一千元，販賣海洛因予乙○○，員警己○○、甲○○等人於丁○○與乙○○甫交易海洛因完畢，旋即上前逮捕丁○○、乙○○，並分別在丁○○身上查扣丁○○所有販售毒品所得款一千元，並在乙○○身上查扣其甫向丁○○購得之第一級毒品海洛因一小包（淨重０．一七公克），總計丁○○共販賣第一級毒品海洛因三次，得款共四千元(其中三千元未扣案)。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：我與乙○○是普通朋友，朋友間互有電話聯繫本屬正常；我不認識戊○○，我沒有主動打電話予戊○○。而且乙○○、戊○○在警詢、偵查時毒癮已發作，我能體諒他們為何在警詢、偵查中指證我為販毒之人，但實際上我確未販賣毒品予乙○○、戊○○；本案之發生純係員警己○○要我答應做他的線民提供施毒、販毒者之資料，為我所拒，心生不滿，乃放話要整我，本件是員警羅織罪名云云。惟查：
(一)證人戊○○雖經本院按其八之二一號（此有戊○○法務部戶役政連結作業系統一紙在卷可稽）及其居所地台北縣萬里鄉萬里加投七八之一號傳喚（此有戊○○警詢時所陳報之因遷址新址不明及查無其人而未能合法送達，且依刑事訴訟法一百七十八條之規定：「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之」，證人戊○○既已遷移他處，致查無其人，顯然所在不明，無從為合法送達，本院依法已不得再對證人戊○○為科處罰鍰或拘提之法定動作，因之對於調查證人戊○○之部分，法律途徑已窮，已無法於本院審理時再傳喚做證，證人戊○○於警詢時所為之證述，乃屬本件審判訴訟外之陳述，然參諸刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定：被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，而該條乃係採英美法「傳聞証據排除法則」之例外之立法例，亦即證人在警詢即審判外之陳述，倘若符合（一）必要性【因已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性】及（二）可信性之情況保證【係指陳述時之外部客觀的情況值得信用而言，非指陳述之實質內容的信用性，否則證據能力與證據力之界線勢將有所混淆】，乃有證據能力。本件證人戊○○於警詢供述確係符合傳聞法則例外之必要性及可信性之情況保證二要件，茲審查如次：
１、必要性：所謂傳聞法則例外之必要性，乃指原供述人無法到庭接受當事人及辯護人之交互詰問，且該證據係為證明犯罪事實存在所不可或缺之陳述而言。本件如前所述，證人戊○○已因所在不明，無法於本院審理中到庭接受本院、當事人（含檢察官及被告）及辯護人之交互詰問，然證人戊○○之陳述係證明被告有無販賣海洛因予戊○○之犯行存在所不可或缺之證據，故證人戊○○於警詢中之陳述業已符合傳聞法則例外之「必要性」原則。
２、可信性之情況保證：所謂傳聞法則例外之可信性情況保證，其意義乃指某供述倘在特別可置信之狀況下所為時，縱不在審判官面前為其供述，或縱不給對方當事人有行反對詰問之機會，因其供述有虛偽之危險性本為不高，故可作為證據之謂，而一般均認當場印象之陳述、在極大之驚駭下所為之陳述，諸如在事情發生後所作之陳述於時間上緊接，亦即，必須是陳述人在認識事件或情況當時，或其後立即對該事件或情況所為之描述或解釋之陳述，或指陳述人在事件或情況所引起的刺激壓力下，在驚駭情形之下所為陳述，均具有陳述時之外部客觀的情況值得信用之情況保證。本件證人戊○○係於九十三年十二月十七日中午十二時許，在基隆市○○路○○○號前，甫與被告交易毒品海洛因完畢而當場為警逮捕，並於同日下午四時制作警詢筆錄，其陳述係緊接於案發後，又係在為警查獲之驚恐情緒下所為，自無足夠時間仔細衡量其陳述之利害、或有他人介入、干擾之情況，且為證人戊○○制作筆錄之員警為 涂錞德 、 詹元輝 而非原逮捕證人戊○○之己○○、甲○○，更足以排除其預斷，就證人戊○○陳述當時之外部客觀情況而言，其陳述具有可信性，故證人戊○○於警詢中之陳述亦符合傳聞法則例外之「可信性之情況保證」原則。證人戊○○於警詢時之陳述，既然符合傳聞法則例外之必要性及可信性之情況保證二要件，自有證據能力。
(二)按證人先前不一致之陳述與一般傳聞陳述有兩個主要不同，第一，審判外陳述之人現正於法院作證，第二，該審判外的陳述，與審判中之證詞相較，極具證據價值，而傳聞陳述不得為證據的主要理由，在於審判外之陳述未經具結、未經詰問、裁判者又未能親自見聞，有真實性之疑慮，證人先前不一致之陳述，亦為審判外之陳述，未經具結、未經詰問、裁判者亦未能親自耳聞陳述時之情狀，惟此時與一般審判外之陳述有所不同者，該證人正在法院作證，正處於被要求具結作證之狀態，裁判者得親自觀察證人前後陳述不一致之反應，以判斷究竟先前之陳述較為可採，亦或現在之陳述較為可採，亦即裁判者依據證人審判中之陳述來決定證人審判外不一致之陳述是否可採，就詰問而言，因證人現於法院作證，被告及其選任辯護人得對證人詰問，不但得詰問現在之證詞，亦得詰問其先前陳述之瑕疵，亦得以其先前陳述予以彈劾證人證詞之可信度，故等於亦已對於先後不一致之陳述為詰問，再就證據之價值而言，一般認為證人為先前陳述時，離案發事實的時間較近，證人之記憶較清晰，當時之陳述較審判中之陳述更具證據價值，因此刑事訴訟法於九十二年二月六日修正時特增訂第一百五十九條之二：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之規定，將證人先前不一致之陳述，視為傳聞法則之例外而承認其證據能力。而證人乙○○之陳述係證明被告有無販賣海洛因予乙○○之犯罪事實存否，所不可或缺，具有必要性，且其先前之陳述係由職司犯罪偵查之警察人員所制作，且警察人員於制作筆錄之前已告以其訴訟法上之權利，且於當日即九十三年十二月十七日下午五時五十分制作筆錄完畢，此有該偵訊筆錄在卷可稽，完全遵循刑事訴訟法之程序，復參以證人乙○○於同日檢察官訊問時亦為與警詢相同之陳述，證人乙○○先前於警詢之陳述係在較可信之特別情況所為，亦具有特信性，自有證據能力。
(三)又參諸刑事訴訟法第一百五十九之一第二項之規定：「被告以外之人於偵查中向檢官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，證人戊○○、乙○○於偵查時係與被告同時在場並經檢察官為隔離訊問後複命證人戊○○、乙○○當庭指認被告，被告於偵查時實不乏充分之時間請求對證人戊○○、乙○○行反對詰問，或與證人戊○○、乙○○對質，證人戊○○、乙○○在檢察官面前所為之陳述，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況上所為，顯非在不可信之情況下所為之供述，證人戊○○、乙○○在偵查中之陳述，亦有證據能力。
(四)證人戊○○於警詢時證稱：「（警方於93年12月17日12時15分許於基隆市○○路○○號前盤查時，當場查獲何物？）海洛因」、「（警方所查獲海洛因於何處起出？）警方盤查我身份時，我駕自小客車（0455-K1），當時我將海洛因2小包握在右手並丟向右邊窗戶，掉落地上為警方發現查獲」、「（警方盤查你身份時為何將海洛因丟向右邊窗外？）因為我怕會再一次被警方查獲」、「（你海洛因來源為何？）向綽號「黑龍」購買」、「（你於何時、何地向「黑龍」購買多少海洛因？重量為何？）．．．今天為警查獲前5分鐘購買新台幣2000元海洛因重量0.8公克」、「（「黑龍」男子年高胖、黑皮膚、長髮。我用男朋友行動電話0000000000打「黑龍」之電話0000000000，約在基隆市○○路○○號交易，到達該址後再打電話給「黑龍」告知我到達交易地點」、「（你為何知道「黑龍」有販賣毒品？）電玩店認識，是他詢問要不要購買毒品」、「（現警方於93年12月17日16時20分在基市○○○○○街派出所因販賣毒品案請你指認犯罪嫌疑人之相片，被指認人有5名，經你指認結果確定從左至右算起排列第幾名為販賣毒品給你之「黑龍」？）是第3個」、「（你於何時地以行動電話打給販賣毒品給你之丁○○購買毒品？）於93年12月17日12時11分許在基市○○路段打給丁○○」、「（你以何電話打給丁○○？丁○○之行動電話號碼？你行動電話序號為何？）台灣大哥大之門號0000000000（該門號為我男友所有）序號000000000000000，丁○○之行動電話號碼為0000000000」、「（於93年12月17日12時11分許在基市○○路段打給丁○○之談話內容？）我打給丁○○是要向他購買海洛因2000元，他要我到信五路長榮飯店時再打給他」、「（你與丁○○之毒品交易有無完成？金錢與海洛因有無交付？）交易完成，2000元當場交給丁○○，海洛因我也拿到但被警方查扣在案」等語，於偵查時仍證稱：「（毒品從何而來？）一個綽號叫「黑龍」的」、「（他剛剛有跟你一起被送到地檢署嗎？）有」、「（你何時跟他拿的？）今天中午12點多，我用我男朋友0000000000的電話撥0000000000的電話給「黑龍」，我跟他說我要2000元的海洛因，他跟我說他會送出來給我，我們約在信五路34號東岸
KTV的門口，我拿2000元給他，他拿2包海洛因給我」、「（為何警訊中說是在長榮飯店？）東岸KTV就在長榮飯店旁」、「（現在在場的人是誰？）黑龍」、「（為何丁○○說沒有賣毒品給你們？你們究竟有沒有跟丁○○買毒品？）有」等語；證人即本案承辦員警己○○於本院審理時證稱：「我們是接到情資，說被告在基隆市○○路○○○巷出入，當地是前高峰倉庫的空屋，當時正在施工，情報說被告有在販毒，所以我們借用該址二樓施工地點監控，監控約二小時，大約十二點多我看到被告騎機車從巷子出來要離開九十七巷，我就打電話給同事，說被告要出來，你們跟跟看，我同事甲○○看到被告右轉往長榮桂冠旁跟戊○○在交易，後來他們去查證，當時我人還在二樓，沒有趕到現場」、「我沒有看到交易，是甲○○看到的，但我有看到被告騎機車出巷口離開，我就通知其他員警跟監，我再趕過去時，甲○○都已經處理好」等語，證人即本案承辦員警甲○○於本院審理時亦證稱：「是己○○接到線報，到達現場只有我們二人，我們先清查附近有無出租的公寓，我們再清查附近有無被告所騎乘的機車，後來有發現被告的機車，我們就更確定線報是準的。在九十七巷旁有一個高峰百貨在裝修中，己○○就去高峰百貨二樓去埋伏，我就在九十七巷另外一頭，接信五路三十四號，因為九十七巷是Ｌ型，所以我們各守候一邊，如果遇有狀況再以電話通知。後來己○○聯絡我說有看到被告騎機車準備要離開，我準備要騎機車跟隨被告，但被告機車已經騎到我前方，大約距離有三公尺，我發現被告與自小客車駕駛在交談，之後駕駛就伸手交錢給被告，然後被告就用另一隻手伸到駕駛座裡面，迅速又把手拿開，然後騎機車離開。因為當時只有我一人在，我上前攔住戊○○所駕駛的汽車，我拿出我的證件，叫她熄火，我等另外一名同事來支援，我同事到達現場後，我們就盤查戊○○，當時副駕駛座還有另一乘客，不知何人趁我不注意，將一包毒品海洛因丟在副駕駛座門外地上，這是趕到支援另一位員警發現的。經訊問後，戊○○承認那包海洛因是在車內由她丟出去的。等我要騎機車追被告時，被告已經消失不見，之後我又返回現場，問戊○○是否與被告交易毒品，戊○○說是」等語，且觀諸卷附通聯調閱查詢單所示，被告之父丙○○所承租而由被告使用之0000000000號行動電話與證人戊○○所使用之0000000000號行動電話，於九十三年十二月十七日上午十一時四十五分起至十二時十一分止，共聯繫四次，均為證人戊○○發話予被告，通話秒數分別為三十六秒、二十五秒、五秒、六秒。本院衡諸證人戊○○與被告並無仇恨怨隙，此業據被告於本院審理時供承在卷，證人戊○○衡情實無誣陷被告之理，且觀諸證人戊○○於檢察官偵訊後在筆錄末行及證人結文上之簽名，其字跡流暢，並無因毒癮發作而抖動之現象，且證人戊○○於警詢、偵查時之供述均屬一致，證人戊○○與被告交易毒品之過程又全程為員警己○○、甲○○所監控並於本院證述明確，證人戊○○、己○○、甲○○之證述互核相符，證人己○○、甲○○之前均認識被告，此為證人己○○、甲○○、被告所共認，參以證人戊○○與被告在為警查獲毒品交易前之一小時內聯絡頻仍，顯然係在確定毒品交易之詳細時間、地點、毒品數量及價格等事項，又證人己○○、甲○○、戊○○原即與被告認識，衡情亦無誤認被告之理，足徵證人戊○○之上開證述確為真實，被告於九十三年十二月十七日中午十二時十五分販賣海洛因予證人戊○○之犯行，已屬明確；又證人戊○○於警詢時證稱：「(你於何時、何地向「黑龍」購買多少海洛因？重量為何？)第1次於93年12月15日20時許在基隆市○○路○○號前向「黑龍」購買1000元海洛因，重量約0.4公克」等語，於偵查時仍證稱：「(你總共跟丁○○買幾次毒品？)2次，第一次是在12月15日晚上9點多，我也是用我男朋友的電話撥打丁○○的行動電話，買1000元，他跟我約在東岸KT
V」等語，且觀諸卷附通聯調閱查詢單所示，被告之父丙○○所承租而由被告使用之0000000000號行動電話與證人戊○○所使用之0000000000號行動電話，於九十三年十二月十五日下午八時十七分起至八時二十四分止，共聯繫二次，均為證人戊○○發話予被告，通話秒數分別為二十二秒、五秒，核與證人戊○○所述其與被告於九十三年十二月十五日下午九時許毒品交易前有以行動電話與被告聯繫之情相符，證人戊○○與被告於九十三年十二月十五日下午九時毒品交易前之一小時內聯絡頻仍，顯然係在確定毒品交易之詳細時間、地點、毒品數量及價格等事項，復參以證人戊○○與被告於二日後即九十三年十二月十七日中午十二時十五分，在基隆市○○路○○○號前，以彼此在機車及自用小客車上之毒品交易方式銀貨兩訖，顯然證人戊○○早已曾向被告購買海洛因，因之嗣於二日後在極佳之默契下，能以迅速、簡潔之交易方式完成毒品交易，以規避警方之查緝，足認證人戊○○此部分證述亦為真實，被告於九十三年十二月十五日下午九時許販賣海洛因予證人戊○○之犯行，亦屬明確。被告雖辯稱其並不認識證人戊○○，可能戊○○撥錯電話，或係警方栽贓云云，然被告對於何以其與證人戊○○有多次之電話聯繫，始終無法為合理之解釋，且縱使如被告所辯證人戊○○可能撥錯電話，何以被告仍可以與毫不相識之證人戊○○對話三十六秒，之後甚且又有三次分別為二十五秒、五秒、六秒之通話，況且被告與證人戊○○早在九十三年十二月十五、十六日即有多次通話紀錄，顯違常情，且被告與證人戊○○之多次通話時間又恰巧係在被告與證人戊○○交易毒品之前一小時內，此又豈容被告任意推卸其不認識證人戊○○；又證人己○○、甲○○於本院審理時均結證稱其並不認識證人戊○○，且證人戊○○倘若係警方所授意誘捕被告之線民，則警方本能預先掌控被告之動向，證人己○○、甲○○又何以未能當場查獲被告，反讓被告脫逃，是被告所辯均無非卸責之詞，不足採信。
(五)證人乙○○於警詢時證稱：「（你是於何時、何地為警方查獲持有一級毒品海洛因？）我是於93年12月17日14時30分左右在基隆市○○區○○路○○巷內為警方當場查獲」、「（警方查獲時當場尚有何人和你一起在場？）當場還有販賣海洛因給我綽號「黑龍」男子在現場」、「（警方如何查獲你持有一級毒品海洛因？）當時我正一邊以我0000000000（序號為000000000000000）的大哥大門號撥打綽號「黑龍」男子之0000000000號行動電話一邊走進基隆市○○路○○巷內，剛好碰到綽號「黑龍」之男子，我正以新台幣1000元整向綽號「黑龍」男子購得海洛因1小包時，警察就上前盤查我和綽號「黑龍」男子，並在我左手手掌上七星香菸盒內內發現海洛因一小包」、「（警方在你身上查獲之一級毒品海洛因（毛重約0.4公克）是何人所有？來源為何？）是我所有。是我於93年12月17日14時30分左右在基隆市○○路○○巷內以新台幣1000元整向綽號「黑龍」購得」、「（警方在你身上查獲之一級毒品海洛因（毛重約0.4公克）係做何用途？）是我向綽號「黑龍」男子買來要自己吸食（施用）的」、「（你所供稱綽號「黑龍」男子是否即為93年12月17日14時30分左右在基隆市○○路○○巷內與你交易毒品而為警方查獲之丁○○？）我所供稱之綽號「黑龍」男子就是跟我一起為警方帶回之丁○○沒錯」、「今天93年12月17日14時30分左右．．．購得毒品的地點都是在基隆市○○路○○巷內．．．以新台幣1000元整向綽號「黑龍」男子（丁○○）購得．．．
1小包，大約毛重0.4公克」、「（你每次欲向綽號「黑龍」男子（丁○○）購買一級毒品海洛因時，都是如何與他聯絡？）我都是用我0000000000（序號為000000000000000）的行動電話撥打他0000000000號行動電話跟他聯絡的」、「（你與綽號「黑龍」男子（丁○○）如何相識？相識多久？有無怨隙？）我和綽號「黑龍」男子（丁○○）是一起在台北士林看守所內服刑時認識。我們相識約3、4個月了。沒有任何怨隙」、「（你向丁○○購買一級毒品海洛因時如何交付？）當時用左手拿新台幣1000元給丁○○，他用左手收取我向他購買一級毒品海洛因之費用後，將1000元放在左邊外套的口袋、以右手從右邊外套口袋取出海洛因交給我」、「（你向丁○○購買海洛因有無完成交易？）有完成交易」、「（現警方查扣丁○○所有新台幣1000元是否為你向他購買海洛因之1000元？）是我的」等語，於偵查時仍證稱：
「（早上交保以後又去買毒品是不是？）是」、「（去哪裡買？跟誰買？）我用我的手機0000000000打給0000000000綽號「黑龍」的人，我跟他說我要拿1000元的海洛因，他叫我到義一路97巷內的巷子口等他，我在下午2點半時過去，到了那邊我邊走邊打手機給他，打到一半就碰到他了，我拿1000元給他，他就拿海洛因，然後警察就圍過來，當場查獲」、「（警察有抓到「黑龍」嗎？）有」、「（有沒有跟你一起被送來地檢署？）有」、「（怎麼認識「黑龍」的？）在士林看守所認識的」、「（怎麼知道他有在賣毒品？）在裡面時聽人家說的，出來後也有打電話問他過」、「（你給他的1000元警方有扣到嗎？）有」、「（如果你再看到「黑龍」，願不願意當面指認他？）願意」、「（現在在場的人是誰？）丁○○」、「（今天跟誰購買毒品？）丁○○」、「（為何丁○○說沒有賣毒品給你們？你們究竟有沒有跟丁○○買毒品？）有」等語，復有在被告身上所查獲之由證人乙○○交付用以購買毒品之價金一千元扣案可稽；本案承辦員警己○○於本院審理時證稱：「因為被告有騎一輛車號0000000之機車，與戊○○交易，之後被告的機車還是停在高峰百貨後面九十七巷騎樓下，所以我們判斷他還是會在那附近交易」、「當時我在九十七巷口，甲○○在長榮桂冠後面停機車的地方，與被告剛好呈三角之勢，被告當時坐在機車上，引擎好像還在發動，坐了約五分鐘，乙○○上前與被告交談，我們就上前，乙○○見狀要逃跑，我就攔下乙○○，甲○○就攔下被告，我叫乙○○拿出東西，他主動交出海洛因一小包」、「我看到他們二人手有在動」、「乙○○當場說買壹仟元」等語，證人即本案承辦員警甲○○於本院審理時證稱：「因為被告就在義一路九十七巷附近活動，也有在那邊販賣毒品，而且我們只有查獲到戊○○，而沒有當場查獲到被告，覺得很可惜，所以我們就在九十七巷附近埋伏等被告出現」、「我一樣在信五路三十四號埋伏，就看到乙○○進入九十七巷內，我就尾隨乙○○，我就躲在長榮桂冠機車停車場，發現乙○○與被告在對話，對話不久之後，乙○○就伸手給被告錢，然後被告伸手有拿東西給乙○○，但我不確定是什麼東西，但根據我的直覺判斷他們在交易毒品，於是我就聯絡溫警員，我們就一同上前盤查，由我控制被告，由己○○控制另一男子乙○○，我在盤查被告時，發現他身上並沒有毒品，可是己○○在盤查乙○○時，有發現乙○○身上有毒品，他為求慎重，我們當場詢問乙○○，剛才與被告對談時，是否就是在交易毒品，乙○○回答是，再問查獲的毒品是不是就是剛剛向被告購買，乙○○回答說是，所以就將他們二人帶回警局偵辦」等語，且觀諸卷附通聯調閱查詢單所示，被告之父丙○○所承租而由被告使用之0000000000號行動電話與證人乙○○所使用之0000000000號行動電話，於九十三年十二月十四日下午四時二十二分起至四時三十七分止，共聯繫二次，其中一次為證人乙○○發話，另一次為被告發話，且證人乙○○於九十三年十二月十四日下午四時十七分即三次聯絡被告但均未接通。本院衡諸證人乙○○與被告並無仇恨怨隙，此業據被告、證人乙○○於本院審理時供承在卷，且被告與證人乙○○係於九十三年十二月十七日下午二時三十分，在基隆市○○路○○○巷巷口會面之時為警查獲，顯然被告與證人乙○○私交甚篤，證人乙○○衡情實無誣陷被告之理，且觀諸證人乙○○於檢察官偵訊後在筆錄末行及證人結文上之簽名，其字跡流暢，並無因毒癮發作而抖動之現象，且證人乙○○於警詢、偵查時之供述均屬一致，證人乙○○與被告交易毒品之過程又全程為員警己○○、甲○○所監控並於本院證述明確，證人乙○○、己○○、甲○○之證述互核相符，參以證人乙○○與被告在為警查獲毒品交易前聯絡頻仍，證人己○○、甲○○、乙○○原即與被告認識，衡情亦無誤認被告之理，足徵證人乙○○之上開證述確為真實，被告於九十三年十二月十七日下午二時三十五販賣海洛因予證人乙○○之犯行，已屬明確。證人乙○○嗣於本院審理時雖改稱：被告在案發前雖曾告知其行動電話號碼，但我未抄在紙上，所以忘記被告之行動電話號碼，因此我與被告在案發前並無電話聯繫，案發當日係偶遇被告，我就向被告要行動電話號碼，並將被告告知之行動電話號碼輸入我的行動電話內，不久，警方就上前逮捕，我確未向被告購買毒品海洛因云云，被告亦附和證人乙○○之證詞，辯稱我與證人乙○○在案發前並未聯絡云云，然查被告與證人乙○○於案發前已有數次之通話紀錄，已如前述，且案發當時被告人在巷內，證人乙○○係行經大路，倘證人乙○○非刻意尋找被告之所在，何能在無意間發現被告在巷內，亦違常情，且本院詢問被告及證人乙○○在為警查獲前短短數分鐘之交談內容及舉動，證人乙○○證稱只是向被告要行動電話號碼並輸入其行動電話內，被告則供稱曾談及毒品的事情，我向乙○○說如果毒品品質好，我要請乙○○介紹我去買，後來乙○○有出示那包毒品給我，我看那包毒品顏色不是很好，我們就分手云云，被告、證人乙○○對於其二人在為警查獲前之交談內容竟有如此大的出入，顯然被告、證人乙○○對於案發當日碰面之實情均有所隱瞞，而其二人所隱瞞者即為被告與證人乙○○交易毒品之事實，否則被告與證人乙○○原係同在士林看守所服刑之室友，彼此相識，而朋友間互通電話，本屬極為正常之舉，何以被告及證人乙○○於本院審理時對於通話一節卻避之惟恐不及而捏造出顯然與事實不符之其二人在案發前並無通話之謊話，故證人乙○○嗣於本院審理時翻異前詞，改稱其未向被告購買毒品海洛因云云，顯係事後迴護被告之詞而不足採信，仍應以證人乙○○於警詢、偵查時未經任何利益衡量及他人介入之證述為可採，被告於九十三年十二月十七日下午二時三十五販賣海洛因予證人乙○○之犯行，亦屬明確。被告雖辯稱係警方栽贓云云，然證人乙○○於本院審理時證稱其與員警己○○、甲○○及其後制作筆錄之員警並不認識，且案發當日亦無人要其刻意接近被告等語，核與證人己○○、甲○○於本院審理時所稱其不認識乙○○之情相符，證人乙○○與證人己○○、甲○○既互不相識，則證人己○○、甲○○又何能授意證人乙○○誘捕被告，故被告所辯係員警己○○栽贓嫁禍云云，無非飾卸之詞，亦不足採。
(六)再者，證人乙○○與戊○○素不相識，亦據證人乙○○於本院審理時證述在卷，證人乙○○、戊○○彼此不認識，但於案發當日中午十二時、下午二時許，在基隆市○○路○○○巷巷口與信五路三十四號前（上開二地方極為接近）分別與被告碰面，嗣為警當場查獲後均先後不約而同指出係向被告購買毒品海洛因，以被告與證人乙○○、戊○○交易之時間及地點之密接性，顯然被告係以基隆市○○路○○○巷巷口一帶為其交易之地點，益徵證人乙○○、戊○○於警詢、偵查時證述之真實性。且證人乙○○、戊○○分別購自被告之白色粉末一小包、二小包，經送法務部調查局鑑定結果，確均含海洛因成份，淨重分別０．一七公克、０．四二公克，此有法務部調查局九十四年一月二十四日調科壹字第三二０００二五五八、000000000號鑑定通知書各一紙在卷可稽，被告販賣海洛因予證人乙○○、戊○○之情，至此已臻明確。
(七)本件被告矢口否認有何持有並販賣海洛因之犯行，本院盡調查之能事，已無從查知被告販入海洛因之確實數量及其價格，與被告販出海洛因之數量及其價格予以換算，以據為被告有無意圖營利之事證。然販賣海洛因係違法行為，且所犯為最輕本刑無期徒刑以上之罪，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告未承認販賣海洛因，惟被告與購買人乙○○、戊○○非屬至親，當無可能一再甘冒重典而按購入價格轉售予證人乙○○、戊○○而不求利得之理，是被告有營利之意圖，灼然至明。
綜上，被告販賣第一級毒品犯行，其罪證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以販賣第一級毒品罪一罪，又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯（死刑、無期徒刑依法均不得加重）。又被告並無販賣海洛因之犯罪紀錄，其每次販售毒品海洛因之價錢僅一千元、二千元、一千元，前後三次，亦僅四千元，販售之價額非鉅，又販售毒品海洛因之數量亦非大量，然所犯者卻為最輕本刑為無期徒刑以上之重罪，衡之被告之犯罪情狀，情輕法重，顯可憫恕，應依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。爰審酌被告前有多次犯罪紀錄、素行非佳，犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、所販出第一級毒品海洛因之數量非鉅、所為危害國民之健康，破壞社會治安之程度，案發後飾詞狡卸，犯罪後態度非佳等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑，用示懲戒，並啟自新。另被告販賣第一級毒品海洛因所得款項四千元（僅扣案一千元），均係因犯販賣第一級毒品罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收之，其中三千元並未扣案，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至在證人乙○○、戊○○身上查扣之第一級毒品海洛因共三小包，已經被告販賣並移轉予證人乙○○、戊○○所有，非屬本案扣押之物，應另於證人乙○○、戊○○所涉犯持有或施用第一級毒品海洛因案件中為適法之處置，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十三年十二月一日下午五時許、同月十二日下午五時許，在基隆市○○路○○○巷巷口，以一小包海洛因之價金為一千元，連續二次販賣海洛因予乙○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。本件公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第一級毒品犯行，無非以證人乙○○之指訴為其唯一論據，訊據被告則堅決否認有此部分販賣第一級毒品犯行。查：觀諸卷附通聯調閱查詢單所示，證人乙○○與被告係於九十三年十二月十四日起始有通話情形，且九十三年十二月一日、十二日之交易毒品犯行亦未經警方當場查獲，亦未扣得任何證物，故本件此部分販賣第一級毒品犯行，除證人乙○○之指證外，並無其他事證足以補強證人乙○○證述之真實性，縱被告所辯不足採信，然現存之積極證據既然不足以認定被告有此部分販賣第一級毒品犯行，不能證明被告犯罪，因此無罪部分與已起訴並經本院認定有罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林伯宇到庭執行職務。
中華民國94年3月8日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官何怡穎法官徐世禎以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國94年3月10日
書記官王一芳附論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。