裁判字號：臺灣嘉義地方法院93年訴字第583號民事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：請求清算合夥財產
臺灣嘉義地方法院民事判決93年度訴字第583號原告乙○○訴訟代理人 林德昇 律師被告甲○○訴訟代理人丁○○上列當事人間請求清算合夥財產事件，本院於中華民國95年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應協同原告清算合夥之創世紀資訊生活館。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、原告於民國95年4月10日言詞辯論期日，減縮第二項聲明為被告應協同原告清算合夥之創世紀資訊生活館，經核合於民事訴訟法第255條第1項第3款之規定，爰准許之。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所定各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣兩造於89年9月5日簽立協議書(下稱系爭協議書)約定雙方各投資新台幣(下同)146萬元，合計292萬元，合夥設於嘉義市○區○○里市○街16、16之1號創世紀資訊生活館(下稱系爭合夥事業)，由原告擔任負責人，並約定原告每月薪資為30,000元，因原告出資不足，每月應負擔3,480元之利息，實際應領薪資為26,520元，惟自89年9月迄93年4月止，原告並未領有薪資，是依據兩造間僱傭契約，請求被告應給付原告上開期間計44個月之薪資1,166,880元及法定利息。
（二）按合夥因合夥人全體同意解散、合夥之目的事業已完成或不能完成而解散；合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。民法第692條第2、3款、694條第
1項分別定有明文。兩造因經營理念有異，被告於93年6月間即未經原告同意擅自將系爭合夥事業之電腦及週邊生財機械遷移，致使店內無法運作，已構成合夥之目的事業不能完成之要件，且顯然同意解散合夥，而原告先前亦表同意，因被告自89年9月合夥事業創立至93年6月止均未將由被告之妻丁○○保管合夥事業之收支帳冊提供原告過目，現合夥事業既已解散，被告自應與原告會同清算。
（三）原告曾交付被告由原告之父丙○○所簽發之支票五紙，分別為：發票日89年6月30日，面額25萬元，給元新資訊有限公司作為購買電腦軟體之用。發票日89年9月5日，面額
4萬元，給元新資訊有限公司作為購買電腦軟體之用。發票日89年6月7日，面額10萬元，給華彩軟體股份有限公司作為購買電腦軟體之用。發票日89年6月7日，面額80,725元，給華彩軟體股份有限公司作為購買電腦軟體之用。發票日89年6月30日，面額146,500元，給 蔡忠豪 作為裝潢之用。又系爭合夥事業因違反著作權法遭刑事告訴，以174,000元和解，和解金亦為原告支付。綜上皆可證明原告出資之行為。並聲明：（一）被告應給付原告166,880元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應會同原告清算合夥之創世紀資訊生活館。 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則答辯以：
（一）原告與被告合夥開設系爭合夥事業，約定原告為負責人，並於89年5月間即開始營運，按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條定有明文。
查兩造於89年9月3日所簽定之系爭協議書雖載有共同出資之約定，惟投入之資金非僅292萬元，且原告迄今未曾有分毫之出資，難因其登記為負責人即謂為事業之合夥人，又於系爭合夥事業營運期間，原告陸續取得946,800元之款項，足徵原告亦非以金錢以外之名義而為出資，且原告雖提出其與丁○○同意書主張因其出資不足而每月應負擔3,480元之利息等語，然觀之該等文件均未記載有「出資」等字眼，原告之主張顯然無據。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條定有明文。復按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證上有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例可資參照。則原告僅憑上開協議書及同意書即為其已出資之證明，依上開判例意旨，原告顯未盡舉證之責。又原告主張被告應給付原告未領之薪資1,166,880元，其計算標準及依據為何均不明，縱上所述，原告主張顯非適法。
（二）原告提出其交付予元新資訊有限公司及華彩軟體股份有限公司，由丙○○簽發之支票共三紙，發票日分別為89年6月30日一紙、89年6月7日二紙，面額分別為25萬、10萬元、80,725元，以證明原告出資之行為，然查被告曾於89年4月28日、89年5月23日、89年6月5日向華南銀行嘉義分行分別貸款100萬、60萬、20萬元，共計180萬元，並將該金額交付原告囑其添購設備等。又原告提出其交付予元新資訊有限公司發票日為89年9月5日，面額4萬元之支票，兩造於同意書中已明確載明由公司支付，並列明於帳冊。另原告交予第三人蔡忠豪之裝潢費用亦係事實，惟僅因交易所需，需先簽發支票支付，嗣後均由公司出帳支應，根本非原告所支出，而原告竟向公司請領155,000元，且原告所稱該174,000元之和解金，已由安裝軟體之明輝公司共同負擔賠償70,000元，原告卻分別於89年10月29日、90年4月30日、90年7月1日、90年8月31日陸續向公司請領60,000、30,000、20,000、25,000元，綜上可知原告不但未履行出資之義務，卻濫行告訴。
（三）證人 莊玉玲 於93年11月1日庭訊之證述不實在，查原告所提出89年7月19日明細表僅係兩造對出資額之討論，且該明細表內「莊」欄(即原告)僅載有「60萬」，足徵原告除於籌備系徵合夥事業之初簽發一紙迄未兌現之60萬元本票外，未曾有任何出資。且證人先稱「原告當時合夥就有陸續拿現金25萬元及支票給被告訴訟代理人丁○○」、復稱「原告乙○○開立60萬元本票，現金48萬元，後來因有著作權官司開立我爸爸丙○○的28萬元支票支付，共付
136萬元，這些記載都是我母親當天寫的」等語，前後陳述金額不一致，被告否認證人之陳述。又參諸原告於93年10月7日庭訊時供稱「....，我當時拿出86萬元，加上60萬元本票，共出資146萬元。我當時的出資都是直接支付貨款掉，我都是開我父親的支票支付。」與證人所言亦不相符，雖原告於93年11月1日庭訊時稱該差額10萬元係原告負擔89年11月之前的房租，惟原告先稱出資都是直接支付貨款，後又稱該10萬元係負擔房租，顯見原告所陳均不實在。並聲明：原告之訴駁回。陳明如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張兩造於89年9月3日簽立協議書，約定各出資146萬元，合夥系爭合夥事業等事實，業據原告提出嘉義市政府營利事業登記證及協議書為證，並經被告於93年10月7日期日自認（見該日筆錄第2頁），堪信原告上開主張為真實。按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件（參見最高法院22年上字第2894號判例），本件兩造既已互約出資以經營系爭合夥事業，合夥契約即已成立，不因被告嗣有無履行出資義務而受影響，是被告所辯原告未履行出資義務，合夥契約尚未成立云云，諉無可採。又原告主張系爭合夥事業因合夥之目的事業不能完成而解散之事實，為被告所不爭執，堪信為真實。按合夥因合夥之目的事業不能完成而解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之，民法第693條第3款、第694條第1項定有明文，本件合夥解散後，因未選任清算人，應以兩造為合夥清算人，則原告請求被告協同清算系爭合夥事業，於法有據，應予准許。
四、又原告主張兩造間存在僱傭契約之事實，為被告否認之，雖原告提出筆記紙一張為證，然據該筆記紙之內容並未提及兩造間存有僱傭契約，且被告亦非該文件之簽署人，再參以原告於94年12月16日具狀改稱僱傭契約應存在於原告與系爭合夥契約間，則被告非原告之僱用人應可認定，被告依據民法第482條請求被告給付薪資，於法無據，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
六、兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本判決無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年5月18日
民一庭法官劉瓊雯以上正本證明與原本無異如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月18日
書記官王立梅