裁判字號：最高法院102年台上字第71號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第七一號上訴人 余美玲 女民國
身分證統一編號：住高雄市 陳怡樺 女民國
身分證統一編號：住高雄市居高雄市 熊宏聖 男民國
身分證統一編號：住高雄市居高雄市上一人選任辯護人 陳豐裕 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年七月五日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一七五三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第三五○五、七二四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於熊宏聖私行拘禁、強制性交未遂、強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即熊宏聖涉犯剝奪他人之行動自由、強制性交未遂、強制性交）部分本件原判決認定上訴人熊宏聖有其事實欄所載之剝奪他人之行動自由、強制性交未遂、強制性交犯行，因而撤銷第一審關於上開部分無罪之判決，改判論熊宏聖以共同故意對少年犯剝奪他人之行動自由、強制性交未遂、強制性交三罪，分別量處有期徒刑十月、三年十月、七年四月，併為從刑之諭知；並就主刑部分定其應執行刑為有期徒刑九年六月。固非無見。
惟查：共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。惟共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議，此部分應受嚴格證明法則之拘束，自不待言。原判決認定熊宏聖有上開犯行，係以證人即被害人甲女（民國000年生，姓名年籍詳卷）之證詞、證人即共同被告陳怡樺、余美玲、唐○○、林○○，及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一、監視錄影畫面、扣案甲女行動電話一支、釣竿一支等證據資料，作為判斷之基礎。然熊宏聖否認有前揭犯行，自始辯稱：伊與陳怡樺為夫妻關係，案發時係租屋住在高雄市○○區○○街○○○巷○○號○樓，屬伊平日住處，伊無參與剝奪甲女行動自由；陳怡樺氣憤拿釣竿捅甲女下體時，伊有上前阻止陳怡樺，沒有此部分強制性交之犯行；林○○是錢○○等人叫來伊住處，伊當時在自己家中客廳休息，沒有要求林○○對甲女為強制性交，伊亦未參與林○○對甲女強制性交二次之犯行等語。依第一審卷內資料，就剝奪行動自由部分，甲女證稱：①伊在○○路空地被打後，尋求搭計程車回去，錢○○、余美玲、陳怡樺說不行，要伊先不要離開，熊宏聖當時在場並未有任何表示，後來伊遭拘禁在上址租屋處期間，曾多次要求返家，熊宏聖也都沒有講不讓伊離開的話等語（見第一審卷㈠第一九二頁反面、第一九四頁正、反面）；②錢○○、余美玲、陳怡樺一整天看 顧伊 ，唐○○回來時也會監看伊的行動，熊宏聖白天有工作，只有晚上下班後才會回來，他幾乎都待在客廳，伊沒有印象熊宏聖有特別看顧伊等語（見前引卷㈠第一八七頁、第一九○頁）；熊宏聖平日白天均需工作下班後始回到上址，有其民國九十九年八月份上班出勤打卡紀錄可稽（見前引卷㈠第一○八頁）。就強制性交未遂部分，甲女證稱：當時陳怡樺等人指摘伊為何在外面亂說話，他們很生氣，錢○○、余美玲、陳怡樺、唐○○就毆打伊，熊宏聖則踹伊一腳，之後余美玲在旁邊說她曾遭毆打、被性侵過，陳怡樺聽到就動手脫伊衣服，余美玲、唐○○過來也脫伊衣服，陳怡樺又拿洋裝腰帶綑綁伊雙手，並用釣竿握把處戳伊下體（見前引卷㈠第一九七至一九八頁）；原判決就此部分亦謂熊宏聖因不滿甲女在外散布不利於其女友陳怡樺之言語，遂接續「前開傷害之犯意」以腳踹踢甲女洩憤（見原判決第五頁第十八、十九行）；余美玲、陳怡樺則分別於第一審結證陳怡樺拿釣竿插甲女的下體時，熊宏聖因為聽到很大聲，衝進來拉住陳怡樺加以阻止（見前引卷㈡第十三頁反面、第二十一頁）；就強制性交部分，甲女證稱：熊宏聖當時人在客廳，沒有在旁一起喧嘩等語（見前引卷㈠第一八八頁反面）；上揭有利於熊宏聖之證據，何以不能為有利熊宏聖之判斷，原審未詳加論敘，已有理由欠備之違失。況檢察官就強制性交未遂、強制性交部分，認熊宏聖僅單純在場，無言語或行為之參與，且與其他共同被告亦無犯意之聯絡，此部分應諭知無罪之判決（見原審卷第二一七頁正、反面）。再者，原判決認熊宏聖踹踢甲女一腳係接續犯傷害罪，倘其認定及前揭證人證述為可採，熊宏聖並未分擔剝奪甲女之行動自由、強制性交未遂、強制性交二次之犯罪實行，究有何積極證據證明其與陳怡樺、余美玲、錢○○、林○○等就上揭犯罪同謀，而推由陳怡樺等人實行，如上所述，原判決理由亦未敘明此部分如何符合嚴格證明法則，使法院達於確信之依憑，有證據調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，此部分應認有撤銷發回更審之原因。
二、駁回部分㈠陳怡樺部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳怡樺上訴意旨略以，伊毆打被害人甲女僅為教訓，並非有意傷害；且甲女為人處事有違常理，實無必要為甲女而對伊施以重刑；至於強押甲女至伊租處係他人所為，伊並未參與；伊以釣竿握把處刺戳甲女外陰部，只是洩憤，不生強制性交未遂問題；甲女遭第二次性侵，被要求發出聲音，係他人所為，伊並無與之犯意聯絡。陳怡樺所為傷害犯行應從輕量刑，其餘部分均應諭知無罪云云，為唯一理由，而於原判決如何違背法令未為具體之指摘，自屬違背法律上之程式，應予駁回。
㈡余美玲（傷害、剝奪他人之行動自由、強制性交未遂、強制性交）部分及熊宏聖傷害部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。按兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段成年人故意對兒童或少年犯罪之加重規定，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質。本件上訴人余美玲、陳怡樺、熊宏聖均為成年人，於一○○年八月十二日至十六日期間對少年甲女故意犯傷害罪，依上開規定加重其刑後，最重本刑為有期徒刑四年六月，已非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件，自得上訴於第三審法院。原判決疏未注意，誤載傷害部分不得上訴，尚不影響此部分上訴之適法性，合先敘明。本件余美玲、熊宏聖因妨害性自主等罪案件，不服原審判決，分別於一○一年七月二十日提起上訴，余美玲全未敘述理由，熊宏聖就傷害部分亦未附具理由，迄今均逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年一月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官張祺祥法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十日
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