裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2812號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：重傷害等
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2812號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉啟輝律師被告戊○○選任辯護人 林伯祥 律師
王銘鈺 律師被告乙○○
（另案在臺灣高雄看守所羈押中）（ 法扶 ）選任辯護人 陳慧錚 律師上列被告因重傷害等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第26
191、27213、30786號），本院判決如下：
主文甲○○於夜間在公共場所，未經許可攜帶刀械，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之武士刀壹把沒收。
甲○○、戊○○、乙○○被訴傷害部分公訴不受理。
事實
一、甲○○明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械，非經中央主管機關許可不得持有，竟於民國（下同）95年10月間某日，自友人 蘇坤良 處取得刀柄長21.5公分、刀刃長66.5公分、單面開鋒之武士刀1把後，即置於其使用之車號0000-00號自小客車之後行李箱而非法持有。嗣於同年月8日凌晨1時40分許，甲○○駕駛上開自小客車而攜帶上開武士刀，行經高雄縣鳳山市○○路○段與文衡路口處之公共場所時，為警盤查，當場由上開自小客車之後行李箱內扣得上開武士刀1把，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分即被告甲○○被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
二、實體部分：㈠上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦
承不諱，復有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車籍作業系統查詢認可資料各1份、照片2張在卷可稽（見警㈢卷第6至9、11、15頁）；又扣案之武士刀1把，經送高雄縣政府警察局鑑定結果，認該武士刀刀刃長66.5公分，刀柄長21.5公分、刀刃單面開鋒，係屬槍砲彈藥刀械管制條例及公告管制之刀械，有該局95年10月19日高縣警保民字第0950088904號函暨該局刀械鑑驗小組刀械鑑驗記錄表（見警㈢卷第12至14頁）及扣案武士刀1把在卷可證。足認被告之自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
㈡查武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3款所稱之刀械
，未經許可不得持有、攜帶；被告為警查獲之時間係95年10月8日凌晨1時40分許，自屬夜間；又查獲地點係在高雄縣鳳山市○○路○段與文衡路口之道路，為多數人公共使用之「公共場所」，並非不特定人於特定時段得以出入「公眾得出入之場所」。是核被告甲○○所為，係犯違反槍砲彈藥管制條例第15條第1款、第2款之未經許可於夜間在公共場所攜帶刀械罪。檢察官認被告係犯同條款之未經許可於夜間在「公眾得出入之場所」攜帶刀械罪，容有誤會，惟無庸變更起訴法條，併予敘明。又被告未經許可持有管制刀械之低度行為，應為未經許可於夜間之公共場所攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。
三、爰審酌被告甲○○於夜間在公共場所攜帶有殺傷力之刀械，具潛在危險性，危害社會治安程度非輕，實無足取；惟考量其年輕識淺，事後復坦認犯行，態度良好，且並未持上開武士刀另犯他案，所生實害非鉅等一切情狀，認公訴人於本院審理時所求處之有期徒刑10月，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告本案所犯之罪，因其犯罪時間係在96年4月24日以前，即中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日前，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其刑期2分之1。至扣案之武士刀
1把，係屬違禁物，已如前述，爰依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收，附此敘明。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）95年7月2日凌晨1時10分許，與乙○○共同騎乘車號000-000號重型機車，行經高雄縣鳳山市○○路與鳳東路口，因其等騎乘機車蛇行而遭機車騎士丁○○（騎乘車號000-000號重型機車行經該處）以腳踢踹甲○○與乙○○所騎乘之機車，甲○○因而心生不滿，遂與乙○○騎車先行前往鳳山市○○○路與王生明路口，並邀集友人戊○○、 張矩然 （業已死亡，經臺灣高雄地方法院檢察署以95年度偵字第26191號、第27213號為不起訴處分）及多名不詳人士，聚集在上開路口將丁○○攔下，並共同基於使人重傷之犯意聯絡，由甲○○持球棒、張矩然持不詳刀械、乙○○、戊○○等人分持機車大鎖或安全帽等物共同朝丁○○之頭部、身體等要害毆打或刺擊，丁○○遭其等毆打即奔往龍山寺方向躲避，甲○○等人見狀仍繼續持上開物品追打，致其不支倒地後始一哄而散，丁○○因而受有左手切割傷併神經肌腱損傷、頭皮撕裂傷、背部撕裂傷、腎臟挫傷疑似血腫等傷害，嗣經警據報後循線查獲。因認被告甲○○、戊○○、乙○○3人涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第
303條第3款分別定有明文。次按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析，殊不能僅以口頭之詞語，遽認其必有殺人之犯意，最高法院20年非字第104號及78年臺上字第5216號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌，無非係以告訴人丁○○於警詢及偵查中之指訴及驗傷診斷證明書等為其論據。
四、訊據被告甲○○、戊○○、乙○○3人（下稱甲○○等3人）堅決否認有何重傷害之犯意，被告甲○○辯稱：伊只是想給告訴人一點教訓，沒有要讓他受重傷害之意思等語；被告戊○○辯稱：伊只有在場觀看，沒有拿東西，也沒出手打告訴人，伊與甲○○、乙○○等人至多只有傷害告訴人之犯意，而無重傷害之犯意等語；被告乙○○則辯稱：伊沒有拿機車大鎖，是徒手打告訴人，只是要給他教訓而已，沒有要讓他受重傷之意思等語。經查：
㈠告訴人丁○○於上開時、地因遭甲○○、戊○○、乙○○、
張矩然等人毆打，致受有左手切割傷併神經肌腱損傷、頭皮撕裂傷、背部撕裂傷、腎臟挫傷疑似血腫之傷害，有長庚醫院診斷證明書1紙附卷可稽（見警一卷第32頁）。而告訴人經治療後，現仍有頭痛、左上肢麻痛等症狀，亦有大東醫院乙種診斷證明書、大東醫院97年11月13日（97）大東醫政字第121號函及附件之告訴人病歷各1份附卷可參（見院卷第
179、184至187頁）。又告訴人之母親丙○○○於本院審理時證稱：（問：告訴人現在狀況？）行動方面沒有問題，只是有時會頭痛，手會比較沒有力量拿重物，做手工沒有問題等語（見院卷第233頁）。綜上，足認告訴人因本件衝突所受之傷害，尚未達毀敗或嚴重減損視能、聽能、語能、味能、嗅能、肢體機能、生殖機能，或其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害之程度，自不該當刑法第10條第4項定義之重傷。
㈡至被告甲○○等3人是否均基於重傷害之犯意乙節，公訴人
雖認案發時有多人聚集，被告甲○○等3人及共犯張矩然又分持球棒、刀械、機車大鎖、安全帽等物毆打告訴人，及告訴人所受之傷勢等情，故推論被告甲○○等3人有重傷害之犯意。惟查，告訴人並未因本件衝突受有重傷害，已如前述。且被告甲○○等3人及共犯張矩然追打告訴人之過程中，告訴人一路閃避，最終不支倒地，而被告甲○○等3人既持有球棒、機車大鎖、安全帽等物，共犯張矩然更持有刀械，又係多人圍毆告訴人1人，是衡情若被告甲○○等3人真有使告訴人受重傷之犯意，大可利用告訴人跌倒之際，對告訴人施加重手，則告訴人所受之傷勢絕不僅止於上開傷勢。足見被告甲○○等3人應無使告訴人受重傷害之意。又被告甲○○等3人與告訴人於本案發生前並不相識，雙方亦無共同之朋友之情，為被告甲○○等3人於本院審理時供述明確（見院卷第246頁背面），核與告訴人於偵查中具結證稱：伊與被告甲○○等人並無仇恨等語相符（見偵一卷第145頁）。是雙方僅因行車糾紛致偶發衝突，既無宿怨，被告甲○○等3人應無使告訴人受重傷害之動機，其等之行為實係好勇鬥狠，意在傷害告訴人而已。
㈢綜上所述，本院審酌本案之發生乃因被告甲○○等人與告訴
人間有行車糾紛致發生爭執，及案發之情狀、過程、被告甲○○等3人當時之舉動、告訴人受傷輕重、雙方於本案發生前並不相識等情，足認被告甲○○等3人並無置告訴人受重傷害之意甚明。被告甲○○、乙○○辯稱：只是要給丁○○教訓而已，並無重傷害之犯意等語，應堪採信。是被告甲○○等3人所為，應僅犯刑法第277條之傷害罪行。公訴人認被告甲○○等3人所為均係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪嫌，容有誤會。又雖其基本事實同一，惟本案並非為有罪科刑或免刑之判決（詳下述），自無變更起訴法條之必要，併予敘明。
五、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。本件被告甲○○等3人因傷害案件，經檢察官提起公訴，認被告甲○○等3人係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪；惟本院認被告等3人所為，均係涉犯同法第277條第1項之普通傷害罪，已如前述。又該罪依同法第287條前段之規定，須告訴乃論，而告訴人已遞狀表明撤回告訴之意，此有刑事撤回告訴狀、和解書、和解筆錄各1份在卷可稽（見院卷第95至97、153頁背面）。揆諸上開法條，本院就此部分自應諭知公訴不受理之判決。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中華民國97年12月30日
刑事第十九庭審判長法官林水城
法官施盈志法官羅立德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月30日
書記官賴朱梅附錄本判決論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2款未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
於夜間犯之者。
於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。