裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第1048號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上字第1048號上訴人即被告乙○○上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭於97年10月
9日所為97年度審簡字第4568號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第18607號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、關於證據能力之意見：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該證人於偵查中之陳述自具有證據能力。查本件證人即被害人甲○○、 馬堇綸 於檢察官偵查中所為陳述，並無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，前揭證人之證言，自均具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用證據資料（含原審判決所引用及被告於本院所提出證據資料），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至之4明定例外情形，依法原不具證據能力，然檢察官與上訴人即被告乙○○均同意列為證據資料，本院復審酌該等陳述作成之外部情況並無不當，揆諸前揭說明，本院自得逕以前開證據方法採為認定事實之依據。
㈢卷附遠傳CDRENQUIRYREPORT雙向查詢單（查詢號碼000000
000）、97年3月17日至26日IMEI號碼000000000000000號查詢單、97年4月9日至28日IMEI號碼000000000000000號查詢單、97年4月9日至28日證人 李雅惠 泛亞電信門號0000000000雙向通聯資料查詢單、97年3月17日至97年4月20日證人李雅惠泛亞電信門號0000000000雙向通聯資料查詢單、97年3月15日至97年4月25日被告乙○○泛亞電信門號0000000000雙向通聯資料查詢單各1份，均係電腦機器處理通聯情形後，直接作成之電磁紀錄，並無涉入人為知覺、記憶過程之錯誤危險，且為一般業務上製作之資料，均非傳聞證據，均具有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固不否認持有上開行動電話，並將該行動電話交予其妻李雅惠使用之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊於97年3月17日9時45分許，有在家撥打電話至重仁骨科掛號，掛號單是10時45分，因當天係伊騎機車載母親，所以提早4、50分出發前往重仁骨科看診，因當天有事情，照習慣不會去該早餐店買早餐，上開行動電話係伊於同年4月10日左右，在類似BBS或討論區之網站上，向真實姓名年籍不詳之王姓男子購買的，雙方約在高雄市○○路與河南路口交易，其係以NOKIA牌中古手機
2支、舊型電腦記憶體12支，加上新臺幣（下同）4,500元換得該行動電話，並沒有竊盜，且伊患有憂鬱症，對於案發當時之情形均已不復記得，請求為將原判決撤銷，改判無罪云云。經查：
㈠被告乙○○於97年4月間，將其所持有之上開電話交給其妻
李雅惠使用之事實，業據證人李雅惠於警詢中陳述明確，並有電信警察隊任務編組受理各類案件紀錄表（見警卷第17頁）、高雄市政府警察局鼓山分局內惟派出所受理刑事案件報案三聯單（見警卷第18頁）、遠傳CDRENQUIRYREPORT（雙向）查詢單（查詢號碼000000000）1紙（見警卷第19頁）、97年3月17日至26日IMEI號碼000000000000000號查詢單1紙（見警卷第20頁）、97年4月9日至28日IMEI號碼000000000000000號查詢單1紙（見警卷第21頁）、97年4月9日至28日李雅惠泛亞電信門號0000000000雙向通聯資料查詢單一份（見警卷第22至23頁）、97年3月17日至97年4月20日李雅惠泛亞電信門號0000000000雙向通聯資料查詢單1份（見警卷第24至27頁）、97年3月15日至97年4月25日被告乙○○泛亞電信門號0000000000雙向通聯資料查詢單1份（見警卷第28至32頁）、電信警察隊第三中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據1份（見警卷第33至37頁）、蒐證照片2張（見警卷第38頁）、贓物認領保管單1紙（見警卷第40頁）等在卷可證，上開事實，洵堪認定。
㈡證人即被害人甲○○於偵查中具結證稱：伊確定在行動電話
失竊當日早上，被告有至伊的早餐店買早餐，買完即離開並未在店內食用，被告大約在當日9時至9時30分之間在店內，停留10至15分鐘等語（見警卷第4頁、偵卷第14頁），核與甲○○所聘請之店員馬堇綸於偵查中具結證稱：伊當日和護士約9時許，在談論驗血的事，被告於被害人手機失竊之前來店內，被告一直在講話並沒有離開，且早餐買完後還在店內看報紙，伊在跟護士講話時，被告就站在離手機較近的地方，還在插話發表意見等語（見偵卷第13、14頁）相符，則被告於97年3月17日被害人行動電話失竊當日，確有至被害人經營之早餐店外帶早餐乙節，亦堪認定，被告辯稱於97年3月17日當日，並未至被害人經營之早餐店云云，實無可採。
㈢至被告雖提出中華電信股份有限公司通話明細報表1份，主
張稱伊於該日9時45分許，曾以住家電話撥打00－0000000號至重仁骨科掛號，欲證明其於97年3月17日上午曾載其母親前往重仁骨科就診，故伊並未前往被害人經營之早餐店消費，惟查被告上開通話明細報表僅得證明於是日上午9時45分許被告住處之電話曾處撥至重仁骨科掛號乙節，尚不足證明確係被告所撥打或被告有陪同母親至重仁骨科看診，且縱認被告確有撥打電話並陪同母親至重仁骨科看診，然其時間既在9時45分許，則與證人甲○○所證述被告大約在當日9時至9時30分間在其店內等語並無衝突，則無從證明被告於是日上午並未前往被害人經營之早餐店，是以，上開通話明細報表1份尚難採為有利被告之證據。
㈣另被告雖主張上開行動電話係伊於同年4月10日左右，在類
似BBS或討論區之網站上，向真實姓名年籍不詳之王姓男子購買的，雙方約在高雄市○○路與河南路口交易，惟被告卻無法提出任何購買資料可資證明，是以，該行動電話是否為被告向他人購買，即有可疑；況觀之97年4月8日起，至同年4月15日止，被告所使用行動電話0000000000號之雙向通聯紀錄，亦未發現被告於正午時分發、受話之基地台位置在高雄市○○路與河南路附近，有泛亞電信股份有限公司雙向通聯資料查詢列表1份附卷可稽（見警卷第30頁反面、第31頁），是以，被告供稱該行動電話係向某王姓男子所購得云云，顯係事後卸責之詞，而不足採。
㈤被告雖於上訴理由狀中提出重大傷病卡、長庚紀念醫院高雄
分院、高雄醫學大學診斷證明書、勞工保險殘廢診斷書等（見本院簡上卷第35至44頁），主張其罹患重度憂鬱症病並有認知功能障礙傾向及記憶力等，然本件衡諸被告於警詢時明確供稱：系爭SONYERICSSON行動電話，係伊大約於4月中旬時在住處交給太太李雅惠使用，並跟李雅惠說該手機是伊買來的，伊先在網路上使用GOOGLE系統搜尋3C交換買賣高雄等字眼後，於4月10日左右向一位王姓男子所購買，伊跟該王姓男子約在中山路與河南路口，以二支中古的NOKIA手機及舊型的電腦記憶體12支加上4,500元現金等代價與該王姓男子換得該手機，當時伊有請對方留資料在紙條上，但紙條伊已弄丟，且該聯絡電話伊已不記得，且其於97年3月17日上午要載其母親前往重仁骨科就診，並未前往被害人經營之早餐店消費等語（見警卷第10至12頁），其供述均相當明確，且尚能清楚記憶97年3月17日上午所發生之事情，足見被告於行為時尚無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，故被告所辯對於案發當時之情形均已不復記得云云，亦無足取。
㈥綜上，被告上開所辯，均不足採信。從而，本件被告竊盜犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
四、原審以被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，事證明確，及被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，論以累犯，並加重其刑，並審酌被告之犯罪情節及犯後態度，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第
3項、第454條第2項，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，量處被告有期徒刑3月，並諭知以1,000元折算1日為易科罰金之折算標準，認事用法均稱妥適，量刑亦無裁量逾越或濫用之情事，是被告提起上訴，請求撤銷原判決，為無理由，均應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第二庭審判長法官簡志瑩
法官呂明燕法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年12月30日
書記官王翌翔附錄本案論罪科刑法條刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附件：原審判決書及檢察官聲請簡易判決處刑書