裁判字號： 臺灣 高等法院110年上更一字第104號刑事判決
裁判日期：民國111年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上更一字第104號上訴人即被告 周浩鈞 指定辯護人 林忠儀 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院108年度訴緝字第38號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29901號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更行判決如下：
主文原判決撤銷。
周浩鈞共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表編號二、三所示之物沒收銷燬之。
扣案如附表編號四、六至八所示之物沒收之。
事實
一、周浩鈞明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，依法均不得販賣、持有，竟與 黃睿軒 （業經臺灣新北地方法院〈下稱新北地院〉以107年度訴字第574號判決確定在案）基於意圖販賣第二級、第三級毒品而持有之犯意聯絡，由周浩鈞於民國106年9月26日前某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳代價販入如附表編號2、3所示之毒品，黃睿軒則負責購買咖啡粉，再由周浩鈞將上開毒品分裝摻入咖啡粉並封口製作成毒品咖啡包後，伺機販賣而持有之。嗣於106年9月26日晚間6時許，為警持搜索票至其位於新北市○○區○○路0段00○0號7樓之1居所執行搜索，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：本件檢察官起訴被告周浩鈞涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪，經新北地院以108年度訴緝字第38號判決認定犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪；嗣被告就前開判決全部提起上訴，施用第二級毒品部分經被告撤回上訴確定（見本院109年度上訴字第1763號卷〈下稱上訴卷〉第140頁、第147頁），販賣第二級、第三級毒品未遂罪部分，則經本院以109年度上訴字第1763號判決撤銷改判無罪；檢察官上訴最高法院後，經最高法院以110年度台上字第2232號判決撤銷發回本院。是本件審理範圍即最高法院撤銷發回有關被告被訴毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪部分之犯行，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人黃睿軒、 甘舜欽 、 陳士 家、 吳毓旻 於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院110年度上更一字第104號卷〈下稱更一卷〉第154頁），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認上開證人於警詢時之陳述無證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（除上述外），雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告、辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
參、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有何意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：扣案如附表編號2、3所示有毒品成分之咖啡包是在 陳士家 房間搜索到的，經陳士家於原審證述為其所有，與我無關，我的房間只有咖啡袋，那是因為我當時做代購，有人向我訂的，我並沒有意圖與黃睿軒共同販賣毒品，我與黃睿軒有金錢糾紛，也打過黃睿軒，所以遭黃睿軒栽贓云云。經查：
㈠員警於106年9月26日晚間6時許，持搜索票至被告位於新北市
○○區○○路0段00○0號7樓之1居所執行搜索，並扣得如附表所示之物，有新北地院106年聲搜字第2079號搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見新北地檢署106年度偵字第29901號卷〈下稱偵字卷〉第81頁至第92頁、第94頁至第102頁）；而扣案如附表編號2至3所示之物，經內政部警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，分別含有如附表編號2至3「備註」欄所示之第二級、第三級毒品成分，另有該局106年10月16日刑鑑字第1060098676號鑑定書可憑（見偵字卷第213頁至第215頁），上情自均堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯；然查：
⒈依被告如下之供詞：
⑴於警詢時供述：警察搜索時我在客廳沙發睡覺，吳毓旻在房
間睡覺，甘舜欽和他友人 江育陞 在客廳聊天，黃睿軒在客房睡覺，我不知道陳士家當時在做什麼，甘舜欽、黃睿軒、陳士家是我的朋友，吳毓旻是我的女朋友，我和他們都沒有仇恨或糾紛，新北市○○區○○路0段00○0號7樓之1現在是我居住，我朋友黃睿軒、陳士家過來幫我搬家整理東西，甘舜欽和他友人江育陞是來找我聊天的，警方在客廳桌上查扣之封口機、夾鍊袋、可可粉（毛重91公克）是我所有，封口機是法院退還的，我沒有使用，夾鍊袋我拿來裝BB彈，可可粉是我們要泡來喝的，房間查扣的毒品咖啡包6包（金色惡魔）及客廳查扣的毒品咖啡包32包（彩色惡魔）及毒品K他命3包是一名綽號「 文磊 」的友人放在我們家的，我不知道他是什麼時候放的，他26日凌晨來我們家，什麼時候離開我不知道等語（見偵字卷第13頁至第18頁）。
⑵於偵查時供稱：警察搜索時我在客廳睡覺，客廳還有甘舜欽
跟他朋友江育陞，他們昨天來找我，沒有住那裡，房間裡還有我女友，陳士家、黃睿軒是在客房，他們幫我搬家，我跟這些搜索在場的人沒有糾紛仇恨。扣案封口機是之前案件無罪退還的，扣案咖啡包、分裝袋是一個叫 徐自立 （音譯），綽號「文磊」（下均稱文磊）在26日凌晨過來，偷拿我新臺幣1萬元，把這些咖啡包放在該處，我沒有碰過這些東西等語（見偵字卷第174頁至第175頁）。
⑶於原審準備程序時供述：警察查獲的扣押物不是在我房間查
扣到的，都是在客廳查扣到的，客廳也不是我一個人在使用，就我所知只有文磊在使用客廳，另外兩間房間，一間租給黃睿軒、陳士家，另一間是租給 郭尚倫 、 郭育翰 、 蕭名浩 ，我是當三房東，實際承租的人交房子給我使用，蕭名浩、文磊沒有鑰匙，我另外有多打兩副鑰匙放在牆壁上，文磊沒有承租房子，但我聽黃睿軒跟陳士家說他有拿一包紙袋到客廳，所以我雖然沒有親眼看過文磊拿東西過來，但我認為東西是他的。封口機本來就是我的，我也有很多包裝袋，因為我是開摩托車行，煞車皮還是機車零件裝在包裝袋，用封口機封，夾鍊袋應該是包裝袋，是我要在網路上賣給別人的，可可粉是黃睿軒自己要買的，我沒有在住處看到文磊分裝咖啡包，我沒有看過所查獲的毒品咖啡包，因為房子是我承租的，警察才叫我寫我是保管人等語（見臺灣新北地方法院108年度訴緝字第38號卷〈下稱訴緝卷〉第77頁至第78頁）。
⑷於本院前審準備程序及審理時供稱：現場查獲的毒品咖啡包6
包，是在陳士家居住使用的房間查獲到，陳士家於原審坦承是他所有，跟我無關，扣案的咖啡包包裝袋是我的，那時我在做代購，別人要跟我買包裝袋，我自己去印刷場印刷的，我是印彩色的，有毒品反應的是黃色的，扣案咖啡粉不是我的，封口機及夾鍊袋是我的，與本案無關，黃睿軒後來也證述是因為跟我有仇恨，才以報復心態作證等語（見上訴卷第140頁、第143頁至第144頁、第171頁、第173頁）。
⑸於本院準備程序及審理時供述：毒品不是我持有的，是在陳
士家房間搜到的，陳士家承認是他的，（後改稱）我現在不確定毒品是在客廳還是陳士家房間搜到，文磊在我被查獲前一天晚上來跟我借錢，我沒有理他，我在房間睡覺，我被查獲時一開始以為是我不借錢給文磊，文磊就拿毒品陷害我，我交保後問陳士家，陳士家說毒品是他的，且是在他房間搜到的，我與黃睿軒確定有仇恨關係，是黃睿軒栽贓我的，我是透過朋友介紹認識黃睿軒，黃睿軒當時沒有地方住，我收留黃睿軒，算是我與黃睿軒合租房屋，咖啡包包裝是我的，他們拿去使用，我當時在做代購，有人跟我訂咖啡袋，咖啡粉放在客廳，是大家在喝的東西，我不知道黃睿軒拿毒品混咖啡粉，黃睿軒跟陳士家也認識文磊，我不知道為什麼陳士家之前說毒品是文磊放的，我與吳毓旻在查獲當時是男女朋友，期間一直有爭吵，所以吳毓旻要陷害我，現在不是男女朋友了等語（見更一卷第151頁、第153頁、第292頁、第293頁）。
⑹可見被告就其與黃睿軒及吳毓旻間有無糾紛仇怨、黃睿軒及
陳士家是向其分租新北市○○區○○路0段00○0號7樓之1其中一間房間居住，抑或僅是警員搜索當天過去幫其搬家整理東西、扣案如附表編號2、3所示含有毒品成分之咖啡包6包究竟是文磊所有或是陳士家所有、扣案分裝袋是文磊所有或其所有、其究竟有無使用扣案封口機、扣案夾鍊袋用途為何等節之陳述前後不一，已難認被告所辯盡可採信。⒉依證人即被告斯時女友吳毓旻於偵查時證稱：106年9月26日
警察搜索三重區力行路2段49之1號7樓之1時，我在主臥室睡覺，該處是被告租的，他實際上有住這裡，扣案咖啡包、夾鍊袋、封口機是被告的，封口機是被告跟外面的人借來的，扣案之毒品咖啡包、夾鍊袋、封口機、咖啡包包裝袋等物，應該是用來把毒品製作成咖啡包成品，有沒有賣出去我不清楚，製作成成品的是被告，黃睿軒也會幫他的忙，我不知道是哪種毒品，我在9月17日到19日早上有在客廳看到被告、黃睿軒將咖啡粉和毒品原料裝進包裝袋裡再分裝，咖啡粉是用另外一個盒子裝著，他們會用另外一袋裝毒品原料，裝完後就會先放著，我沒看到有人來跟他們拿這些咖啡包，也沒看過他們自己在施用這些咖啡包，我跟被告、黃睿軒沒有糾紛仇恨，被告是我的男朋友，我是這個月初才跟他在一起，偶爾過去他現在這個租屋處等語（見偵字卷第192頁至第194頁），可知證人吳毓旻於偵查時已明確證述其有見聞被告分裝毒品咖啡包之情形，並客觀陳述其不清楚被告是否有成功販賣毒品咖啡包，而被告與吳毓旻當時為甫交往不到一個月之男女朋友關係，之間並無怨隙，實難相信吳毓旻有何任意誣指被告之理，其所為證詞應可採信。又本院於審理時已合法傳喚、拘提證人吳毓旻，其均未如期到庭（見更一卷第179頁至第193頁、第213頁、第255頁至第277頁、第283頁），已盡調查之能事，自未能以證人吳毓旻未經交互詰問為由，認定其於偵查時經具結之證詞不可採。
⒊再依證人黃睿軒如下之證詞：
⑴於106年9月27日偵查時證稱：扣案可可粉是我的，扣案咖啡
包、封口機、夾鍊袋是文磊的，他前天偷了被告的錢說要出去散心，就沒消息，那些咖啡包、封口機是他留下來的，我大概106年9月21日、22日才開始住在搜索地點，生活經濟來源都是先跟被告借，我完全沒有碰過扣案的咖啡包、夾鍊袋，跟搜索時在場的其他人沒有糾紛仇恨等語（見偵字卷第189頁）。
⑵於107年2月6日偵查時證述：106年9月26日晚間8時55分，我
有在新北市○○區○○路0段00○0號7樓之1為警方查獲，我當時住在那裡，是被告朋友租的房子，被告跟他朋友讓我從9月初開始住在那裡，被告、陳士家、吳毓旻也有住在那裡，該處一共有3個房間，我跟陳士家住的房間靠近門，陳士家是跟我一起進去住的，我們住到10月初，被告跟吳毓旻是住在有廁所最裡面那間，另一間沒人住，扣案毒品咖啡包原料1盒、包裝袋17個是我的，我跟吳毓旻不太熟，沒有糾紛，我跟被告有糾紛，因為我的機車讓被告拿去租車行押，他車子撞到沒有給人修理費，我機車還在車行，現場查獲封口機1台、夾鍊袋2包是被告的，我有看過他用來製造毒品咖啡包，上開物品是放在客廳，被告幾乎每天都有使用，當天查獲毒品咖啡包32包是被告分裝的，毒品咖啡包6包是陳士家的，我有看到陳士家回來時有拿毒品咖啡包6包，原料1盒是被告叫我買的正常咖啡粉，用來分裝毒品咖啡包，包裝袋17個是我從被告那裡拿來的，我原本想要分裝，後來沒有使用，我沒看過被告拿出毒品使用或加入咖啡粉，他都是在房間裡分裝完再拿出來到客廳用封口機封口，我有看過被告拿這些毒品咖啡包去賣，他分裝後會叫人家來拿，之後他就會拿咖啡包下去，上來就拿現金，我不知道吳毓旻為什麼會指認我跟被告共同製作毒品咖啡包，我跟吳毓旻沒有仇恨等語（見偵字卷第225頁至第234頁）。
⑶於原審準備程序時供述：我幫被告買咖啡粉跟包裝袋，其他
都是被告自己做的，我知道被告買咖啡粉是為了分裝毒品咖啡包，現場扣到的毒品咖啡包幾乎都是被告的，偵查中我說其中6包含有毒品的咖啡包是陳士家的，我偵查中講的不太確定，我沒有看過陳士家做，其他人沒有參與整個製作流程，我認識文磊，我不確定他與本案是否有關係，我沒看到他參與製作現場查獲的咖啡包，只有看到被告製作，文磊在查獲前幾天有到現場，他有偷走被告的錢，後來就沒有回來，我不記得他是在查獲前幾天離開的，他有向被告拿過分裝的咖啡包去賣，只有他跟被告賣咖啡包，我當初被家裡的人趕出門，被告提供住處，所以我幫他做事，他賣毒品後不會分給我錢，他沒有跟我收房租，只有叫我幫他買東西、打掃家裡，我在那邊住了差不多1個月，幫他買了2次等語（見訴字卷第96頁至第97頁）。
⑷於原審審理時供稱：承認檢察官起訴之犯罪事實等語（見訴字卷第186頁）。
⑸於原審審理時證稱：106年9月26日晚間8時15分許，我有在新
北市○○區○○路0段00○0號7樓之1被警察查獲，當天在場有我、被告、陳士家、一個女的，應該是吳毓旻，之前我跟家人吵架去外面住，我朋友介紹被告，我才暫住被告的住處，該處有三個房間，被告跟那個女的睡最裡面那間，第二間沒人住，我睡在最外面那間，陳士家會往外跑，但會一直來這邊，陳士家沒有住在這邊，不過陳士家有無居住在那裡，因為時間很久，我不記得了，扣案毒品咖啡包6包、32包是被告所有，我有看到被告有時候會從房間拿出來，我不曉得之間有沒有分裝，偵字卷第96頁現場可可粉數瓶是被告叫我買的，橘色惡魔包也是被告所有，封口機是被告之前被查扣後領出來的，要做咖啡包，被告將毒品跟可可粉加在包裝袋內，用秤重機去量包裝袋的重量，製作出來的咖啡包包裝有很多顏色，我有時候有看到被告把毒品跟可可粉混在一起包裝，被告都是在客廳做，被告之前有叫我幫忙把毒品跟可可粉混在一起，但我沒有做，偵字卷第100頁照片下面金色惡魔包6包好像是在被告房間扣到的，我好像有看到被告把可可粉跟毒品包裝到金色惡魔包裡面，偵查中我說被告叫我買咖啡粉的用意是用來分裝毒品咖啡包，被告是在房間分裝完再拿到客廳用封口機封口都屬實，因為時間太久，有些沒有印象，以我偵查中所述為準，我實際上有看到被告把分裝完後的咖啡包拿下去給別人，然後被告拿錢上來的情形，當時我們同住的人沒有人叫文磊，我在警詢時說咖啡包是文磊所有，是因為當下被抓的時候被告叫我這樣講的，被告在分局偵查室當著我、陳士家的面說要怎麼說毒品是誰的，警詢的時候被被告干擾說咖啡包是文磊的，在地檢署檢察官面前回答毒品咖啡包6包是陳士家的、32包是被告的部分實在，因為扣押物品清單有備註「前房間」，那6包是在前面的房間查到，陳士家都會進去那個房間，被告雖然會去那個房間，但是很少，所以我才認為這6包是陳士家的，夾鍊袋跟包裝袋是被告所有，用來做咖啡包使用的，被告是從一大包夾鍊袋的毒品從中拿取，然後加入可可粉，放在惡魔包裝內再封口，我只有幫被告買咖啡粉、可可粉，被告製作好毒品咖啡包後我沒有幫被告販賣過，或交付給誰，我與被告間有金錢債務，但我不會因為這樣而挾怨報復被告等語（見訴緝卷第173頁至第185頁）。⑹可見黃睿軒除就被告有製作毒品咖啡包，並將毒品咖啡包販
售給他人一節之證述始終如一外，對於扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包6包究竟是文磊、陳士家或是被告所有？陳士家究竟有無與其共同居住在上址最靠門口之房間等節之證述前後不符；而黃睿軒雖於107年2月6日偵查時、於原審審理時曾證稱扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包6包為陳士家所有，但其就該毒品咖啡包6包何以是陳士家所有乙情，一方面證述是看過陳士家拿該毒品咖啡包6包過去，一方面又證述其是因為該毒品咖啡包6包係在其所居住之房間內扣得，才會認為是陳士家所有，復證稱被告雖然很少進去其居住之房間，但也有進去過，則能否以黃睿軒之證詞遽認扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包6包確係陳士家所有，尚非無疑。又黃睿軒於原審審理時曾證述被告於警詢前有告知黃睿軒、陳士家供稱扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包6包為文磊所有，其於警詢時之陳述有受到被告干擾，則在無其餘事證佐證之情形下，亦難確認該扣案毒品咖啡包確實為文磊所有。
⒋另依證人陳士家如下之證詞：
⑴於偵查時證稱：警察於106年9月26日搜索三重區力行路2段49
之1號7樓之1時，我有在場，我是當天下午3、4點過去找被告聊天，警察來搜索時我正好開門走出去，當時被告、甘舜欽、江育陞在客廳，黃睿軒在房間休息，扣押物品中銀色手槍是我的，其他東西都不是我的，扣案咖啡包、包裝袋等物是文磊的，我上次去的時候他本來要拿咖啡包跟被告借錢，叫被告把咖啡包拿去賣，被告說不要，他趁被告睡覺時從被告包包拿走現金人就不見了，把這些東西放在搜索地點，我跟警察搜索時在場的其他人沒有糾紛仇恨等語（見偵字卷第185頁至第186頁）。
⑵於原審審理時證述：我於106年有跟被告同住在三重區力行路
2段，106年9月26日下午8時15分許，我有在新北市○○區○○路0段00○0號7樓之1被警察查獲，當時我住在那邊，該處有三個房間，我住在進大門第一間，跟黃睿軒同住一間，當天在前房間處扣押的毒品咖啡包6包，是我住的房間，這6包毒品咖啡包是我的，是案發前幾天我向別人買的，目的是要自己施用，扣案毒品咖啡包32包也是我的，我當時因為施用安非他命，無聊找事情做，所以才將咖啡裝到咖啡包裡，我忘記我在警詢中為什麼說毒品咖啡包及客廳安非他命吸食器1組是文磊所留下，吸食器確實是文磊的，我忘記該6包毒品咖啡包的包裝顏色為何，毒品咖啡包32包的包裝是彩色的，被抓的時候被告沒有叫黃睿軒說咖啡包是文磊所有，那些咖啡包本來就是我的，偵查中是因為想要脫罪，所以才說是文磊的，文磊當時有跟我們同住在三重區力行路的住處，住廁所對面那間，不是前房間，被抓的時候我們沒有討論到毒品咖啡包要說是文磊所有，我不清楚為何我跟黃睿軒都講到毒品咖啡包是文磊所有，偵字卷第100頁照片所示金色咖啡包是在被告住處查獲，我回想是在客廳後面的房間扣到，我當時施用毒品會在那個房間施用，我沒有辦法確認金色的毒品咖啡包是我所有，現場可可粉是放在客廳，大家要泡就可以去泡，我沒有在住處看到有人將可可粉及毒品混合在包裝袋內，我剛才聽錯檢察官的問題，那毒品咖啡包6包是我買回來的，我以為檢察官要我證明才會回答不確定，我在被查獲前不到1個禮拜跟別人買50包咖啡包回來，先放在客廳，開始施用後，我就拿去廁所對面的房間，該房間跟偵字卷第86頁搜索扣押筆錄記載的前房間不是同一間，扣案毒品咖啡包6包就是那50包裡面剩下的，我忘記該50包咖啡包的包裝，我一天大概施用5、6包，大約都隔1個多小時就會再施用1包，這樣的施用量我會怕毒品中毒，但當時沒想那麼多，我跟被告之前就有一同住在三重區的日租套房，三重區力行路的住處是在案發前1、2個月搬過去的，我與黃睿軒住在進門第一間，最後面那一間是被告與他女友同住，剩下另外一間是郭尚倫他們住的，文磊之前住我那一間，案發時文磊已經沒有住在那邊，我於警詢、偵查中證述扣案毒品咖啡包是文磊的是想要脫罪，我不知道為什麼持有手槍刑度比咖啡包重，我還會承認持有手槍，我跟被告交情普通，就是朋友，提解過程被告有問我在哪裡，我跟被告都在北所，被告在羈押，我在執行，我們沒有遇過，案發後很久我有跟被告見過一次面，當時沒有提到本案，我沒有跟被告說扣案毒品是我的，被告也沒問過我現場毒品是誰的等語（見訴緝卷第271頁至第282頁）。
⑶可見陳士家就被查獲當時其有無與被告同住○○○區○○路0段00○
0號7樓之1、文磊有無一同居住在該處、若文磊曾居住在該處，是住在進門第一間房間或廁所對面的房間、扣案如附表編號2、3所示毒品咖啡包6包究竟是文磊所是其所有等節之證詞亦前後不一，其所為證詞同難盡採。倘陳士家於原審審理時供述扣案如附表編號2、3所示毒品咖啡包6包為其所有，其於警詢、偵查供稱係文磊所有是為了要脫罪乙情為真，何以陳士家於為警查獲後會單單坦承持有手槍之重罪，而否認持有該毒品咖啡包6包？且陳士家於警詢及偵查中就此部分所為供述，與黃睿軒於警詢及於106年9月27日第一次偵查時供稱係文磊所有，互核相符，黃睿軒係至107年2月6日第二次偵查時才改口稱扣案如附表編號2、3所示毒品咖啡包6包為陳士家所有，陳士家亦是到原審審理時才改稱扣案如附表編號2、3所示毒品咖啡包6包為其所購買，渠等對於為何改稱前情之解釋復均有可疑之處，自難以渠等嗣後所更異之詞，認定該扣案毒品咖啡包6包確係陳士家所有，反可認定黃睿軒於原審審理時，證稱被告於警詢前有告知其與陳士家供稱該扣案毒品咖啡包6包為文磊所有一情，較為可信，且可以此推論該扣案毒品咖啡包6包事實上應為被告所有，否則被告何需對黃睿軒及陳士家為上開指示？況陳士家若確於查獲前不到一週購買毒品咖啡包50包自行施用，於查獲時扣到之該毒品咖啡包6包是該50包所施用剩下，且其一天需施用5、6包毒品咖啡包，為何陳士家對於其自行購買之毒品咖啡包50包包裝會全然不知，而僅記得其在被告住處分裝之毒品咖啡包32包之包裝為何？對於其係在該住處何房間施用其所購買之毒品咖啡包，剩餘之毒品咖啡包究係在何房間扣得之證詞亦前後矛盾，陳士家嗣後所證在在與常情未符，顯係為迴護被告才更異其詞，並不足採信。
⒌另證人甘舜欽於偵查時固亦證述扣案咖啡包、分裝袋是文磊1
、2個禮拜前帶過去的，不知道他為何要把東西留在那裡等語（見偵字卷第178頁）；惟甘舜欽就文磊係何時留下毒品咖啡包、分裝袋乙節之證詞，與被告、黃睿軒、陳士家前開所述已有未符，亦與被告等人嗣後改稱毒品咖啡包係陳士家所有一詞未合，即難認甘舜欽此部分所證可採，反益徵事實上持有扣案如附表編號2、3所示毒品咖啡包6包之被告應有於警詢前，告知黃睿軒、陳士家，甚至甘舜欽需將該毒品咖啡包6包推稱係文磊所有，以解免其責。
⒍綜此，新北市○○區○○路0段00○0號7樓之1處所既係被告承租，
並用以分租給黃睿軒使用，而吳毓旻、黃睿軒就被告在上址以扣案封口機、咖啡包、包裝袋等物品分裝成毒品咖啡包等主要情節之陳述又大致相符，應可推論扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包6包事實上係被告所分裝，且依黃睿軒所證及常理判斷，被告應係為販賣給他人方會分裝毒品咖啡包。至扣案如附表編號1至4所示咖啡包32包、毒品咖啡包6包、咖啡包1包，經化驗後未採獲指紋，雖有內政部警政署刑事警察局108年11月28日刑紋字第1088014090號鑑定書可參（見訴緝卷第151頁），但指紋之留存本會受物品之材質及保存方式等因素影響，自未能僅因未在上開物品採得任何指紋，而為有利於被告之認定。是被告所辯，俱不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營
利，客觀上並有購入毒品之行為，仍需對外銷售，始為販賣行為之具體實現。倘行為人尚未尋找買主前，即為警查獲，其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主要約而購入毒品，或先向不特定或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，自不待言（最高法院110年度台上字第1567號判決意旨參照）。又甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品。本件依卷附事證既可推論被告係為販賣而分裝毒品咖啡包，業於前述，則在卷內無其餘積極事證可證明被告係因買主要約而購入毒品，或有先向不特定、特定多數人行銷後再購入毒品乙節，即難認被告購入前開毒品並分裝之行為已達販賣之著手階段。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣
第二級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告另可能涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪（見更一卷第294頁），予以被告答辯之機會，無礙於被告之防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢被告與黃睿軒間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲
基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮前，持有上開毒品之低度行為，均為意圖販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告以一持有行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應依
刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
㈥原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟本件被
告所為，係犯意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪，原審以被告係犯販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂罪論處，尚有不當，且原審就如附表編號1所示之物宣告沒收，亦有未恰（詳後述）。是以，被告以前詞置辯提起上訴，雖無理由，然原判決既有前述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
㈦爰審酌被告於行為時為年約29歲之成年人，明知甲基安非他
命、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮為第二級、第三級毒品，依法不得販賣、持有，卻意圖販賣而逕自持有本件扣案如附表編號2、3所示之毒品咖啡包6包，倘流入市面，勢將影響他人身心健康，所為自屬非是，犯後又矢口否認犯行，未見悔悟之意，兼衡被告自陳係科技大學肄業，曾開機車行、做網路行銷代購之家庭經濟生活狀況（見更一卷第291頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈧沒收：
⒈扣案如附表編號2所示金/黑色外包裝、褐色粉末5包（驗餘淨
重共15.69公克），經鑑定結果，確均含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮成分；扣案如附表編號3所示黑色外包裝、褐色粉末1包（驗餘淨重6.10公克），經鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，有前開鑑定書可參（見偵字卷第214頁），為查獲之第二級、第三級毒品，因所含第三級毒品成分難以析離，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又直接用以盛裝上開毒品之分裝袋6只，以現今所採行之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另上揭毒品因鑑驗而耗用部分既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。
⒉扣案如附表編號4、6至8所示之物，均係供被告包裝、製作毒
品咖啡包所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
⒊扣案如附表編號1所示彩色外包裝、褐色粉末32包，經鑑定結
果，檢出非毒品成分，有前開鑑定書可稽（見偵字卷第213頁至第214頁），已非屬違禁物，且此部分咖啡包既已封口完成，在無其他事證佐證之情形下，尚難認定被告會再用以另行分裝為毒品咖啡包伺機販賣，即不併予宣告沒收之。
⒋扣案如附表編號5所示愷他命3包，因卷內無證據可證明該3包
粉末確含第三級毒品愷他命成分，亦無事證證明與被告本件意圖販賣而持有第二級、第三級毒品犯行有關，同不併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國111年1月19日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官吳元曜法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國111年1月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表編號名稱及數量備註1彩色外包裝、褐色粉末32包（驗餘淨重共334.73公克）檢出非毒品成分（見偵字卷第213頁至第214頁）2金/黑色外包裝、褐色粉末5包（含分裝袋5只，驗餘淨重共15.69公克）含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮成分（見偵字卷第214頁）3黑色外包裝、褐色粉末1包（含分裝袋1只，驗餘淨重6.10公克）含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分（見偵字卷第頁214）4褐色粉末1包（驗餘淨重92.28公克）檢出非毒品成分（見偵字卷第214頁）5愷他命3包見偵字卷第90頁6塑膠封口機1台見偵字卷第91頁7夾鏈袋2包見偵字卷第91頁8包裝袋17個見偵字卷第91頁