裁判字號：臺灣新北地方法院108年訴緝字第38號刑事判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴緝字第38號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告周浩鈞選任辯護人林忠儀律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第29901號、106年度毒偵字第9982號），本院判決如下：
主文周浩鈞犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案如附表編號2、3所示之物均沒收銷毀；扣案如附表編號1、4至7所示之物均沒收。
事實
一、周浩鈞明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年9月26日某時許，在新北市○○區○○路0段00○0號7樓之1居所（下稱本案居所）內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，再點火加熱燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、周浩鈞明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮等分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟與 黃睿軒 （業經本院10
7年度訴字第574號有罪判決確定在案）共同意圖營利販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，由周浩鈞於106年9月26日前某日以不詳代價販入上開毒品，黃睿軒復購買咖啡粉、咖啡包包裝袋，再由周浩鈞將上開毒品摻入咖啡粉內混合後裝入包裝袋內，並以封口機封口完成分裝摻有上開毒品成分之混合毒品咖啡包成品後，伺機販賣予不特定人以牟利。嗣於106年9月26日18時許，為警持本院核發之搜索票至本案居所執行搜索，並扣得如附表所示之物，並經其同意採集尿液檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、證據能力㈠證人 吳毓旻 偵查中證述部分有證據能力：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上均得為證據。又刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。而被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，亦難指為違法（最高法院107年度台上字第3637號判決意旨參照）。
⒉經查，證人吳毓旻於檢察官訊問時之陳述，雖屬被告以外之
人於審判外之陳述，且被告之辯護人就上開言詞陳述之證據能力提出爭執（見本院訴緝卷第289頁），惟本院審酌證人吳毓旻陳述有關被告周浩鈞所涉犯罪情節，係依其親身知覺、體驗之事實，且業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，均無何顯有不可信之情況。又證人吳毓旻經本院合法傳喚、拘提未到，有本院送達證書、拘提報告書在卷可稽（見本院訴緝卷第133、135、245、251頁），然已據本院審理時依法定調查證據程序提示其偵查筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，參諸前開法條及說明，證人吳毓旻於檢察官訊問時，經具結後所為陳述，得為本案之證據。
㈡本案其餘所引用之供述證據及非供述證據之證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用其他被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院審理程序均表示不予爭執（見本院訴緝字卷第283至288頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
㈢至被告及其辯護人雖以證人即同案被告黃睿軒、證人 甘舜欽
、 江育陞 、 陳士 家、吳毓旻等人之警詢供述部分屬被告以外之人於審判外之陳述為由，爭執其證據能力部分，然本判決並未引用上揭證據作為認定不利被告事實認定之依據，自無庸論述說明其證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠施用第二級毒品部分：
⒈上揭事實欄一部分，業據被告於審理中坦承不諱（見本院訴
緝卷第77頁），並有自願受採集尿液同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見新北地檢署106年度偵字第29901號卷，下稱【29901號卷】，第10
3至104頁），又被告於事實欄一所述時地為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗、氣相層析質譜儀法、液相層析串聯質譜儀確認檢驗之檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000號）附卷可參（見新北地檢署106年度毒偵字第9982號卷，下稱【9982號卷】，第49頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
⒉按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10
條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第
236號判決意旨、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經新北地檢署檢察官以106年度聲觀字第55號向本院聲請觀察勒戒，經本院以106年度毒聲字第89號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於
106年7月10日因無繼續施用傾向釋放出所執行完畢，並經新北地檢署檢察官以106年度毒偵緝字第359號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可知被告於施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案施用毒品犯行，揆諸上揭規定，被告所為本案施用第二級毒品犯行，並無「初犯」規定之適用，亦非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自無須先行經觀察、勒戒或強制戒治，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，追訴處罰之。
⒊綜上，本案事證明確，被告所為施用第二級毒品之犯行，堪以認定。
㈡共同販賣第二、三級毒品未遂部分：
訊據被告固坦承在本案居所內，為警查獲如附表所示之物，惟矢口否認涉有何販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，辯稱：本案居所是三房兩廳，一間為我與女友（即證人吳毓旻）使用，一間是由黃睿軒、 陳士家 使用、另一間為 郭尚倫 使用，附表編號1至3所示咖啡包係在客廳查獲，客廳均係 徐志曆 所使用，且我曾聽黃睿軒與陳士家表示徐志曆有拿紙袋至客廳，我認為查獲之咖啡包應均是徐志曆所有，我在本案查獲前從未見過咖啡包云云；辯護人為其辯稱：證人黃睿軒前後陳述不一，故其於本院審理前之證述均不可採信，且證人黃睿軒於本院審理時經本院提示扣押目錄表，已改證述扣案含有毒品成分之6包毒品咖啡包（即附表編號2至3）為證人陳士家所有，與證人陳士家到庭證述該等毒品咖啡包為其所有相互吻合，現場查獲附表編號1、2、3所示毒品咖啡包上亦未採集到被告指紋，顯見本案查獲之毒品咖啡包均非為被告所有，而係證人陳士家所有供自己施用，且倘若被告確有在上址分裝毒品咖啡包，現場豈會僅有可可粉，而未扣得用以分裝咖啡包之毒品，本案並無積極證據足認被告涉有共同販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行等節。經查：
⒈新莊分局警員於106年9月26日持本院對被告核發之106年
度聲搜字第2079號搜索票，至被告居住之本案居所執行搜索，扣得如附表所示之物等情，有上開搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片18張附卷可稽（見29
901號卷第81至92、94至102頁）。又扣案如附表編號1、
2、3所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以氣相層/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果為：附表編號1所示物品，32包，均為彩色外包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重369.75公克（外包裝總重約34.24公克），驗前總淨重約335.51公克，取樣0.78公克鑑定用罄，檢出非毒品成分Chloroethcathinone、Caffeine及4-Chloro-alpha-PVP等，未檢出第二級毒品、第三級毒品成分。附表編號2所示物品，經檢視均為金/黑色外包裝5包，外觀型態均相似，驗前總毛重21.78公克（外包裝總重約5.35公克），驗前總淨重16.43公克，取其中0.74公克鑑定用罄，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮等成分，測得甲苯基乙基胺戊酮純度約2%、甲苯基甲胺戊酮約1%，推估5包均含甲苯基乙基胺戊酮之驗前總純質淨重0.32公克、甲苯基甲胺戊酮之驗前總純質淨重約0.16公克。附表編號3所示物品，經檢視為黑色外包裝，內含褐色粉末，驗前毛重8.03公克（包裝總重約1.12公克），驗前總淨重6.91公克，取其中0.81公克鑑定用罄，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮之成分（即附表編號3部分）等情，有該局106年10月16日刑鑑字第1060098676號鑑定書在卷可參（見29901號卷第213至214頁），此部分事實，先予認定。
⒉證人吳毓旻於偵查中結證稱：現場查扣之咖啡包、夾鏈袋、
封口機均係被告所有，此等物品是被告用以將毒品製成毒品咖啡包所用，我於106年9月17日至19日上午在客廳有見到被告、黃睿軒將咖啡粉與毒品裝進包裝袋內再分裝，咖啡粉、毒品均係以不同容器盛裝，由被告製作成毒品咖啡包成品，黃睿軒則會幫忙，我不知道該毒品咖啡包有沒有賣出去等語（見29901號卷第193頁），核與共同被告黃睿軒於本院
107年9月27日準備程序自白供稱：對於檢察官起訴我與被告共同販賣第二、三級毒品未遂罪沒有意見，我是協助購買咖啡粉及包裝袋，該等物品是用以分裝毒品咖啡包所用，由被告將毒品摻入咖啡粉後使用封口機封口製成毒品咖啡包，現場查獲的咖啡包都是被告做出來的等語（見本院訴卷第96至97頁）大致相符，其等證述關於被告使用咖啡粉、毒品混和加入包裝袋，使用現場封口機製成毒品咖啡包之過程俱屬相符，且參以證人吳毓旻與被告均稱彼此間並無恩怨糾紛（見29901號卷第194頁、本院訴緝卷第287頁），衡情證人吳毓旻並無設詞誣陷被告入罪之動機或必要，且本案警方於當日持搜索票對被告住所執行搜索，並請證人吳毓旻說明在場查獲物品所有狀況，證人吳毓旻當日並未經查獲持有任何毒品或違禁物，有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見29901號卷第86至92頁），足見證人吳毓旻與被告間亦無刑案上之利害關係，應認其上開證述應可採信。可知被告先由不詳方式取得前揭毒品，再使用共同被告黃睿軒購入之咖啡粉，與其所有毒品摻入混合加入包裝袋後，使用封口機封口製成毒品咖啡包成品，伺機對外販售以牟利，是被告與共同被告黃睿軒就此部分販賣第二、三級毒品未遂，具有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。
⒊辯護人固稱共同被告黃睿軒前後陳述不一，故其於本院108
年12月12日前所為之證述均不可採信云云。然按證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院108年度台上字第1094號刑事判決意旨參照）。又審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不一致或矛盾，即應認其全部不可信，有最高法院81年度台上字第5303號、82年度台非字第141號刑事判決可參。查同案被告黃睿軒於偵查中結證稱：本案查獲前我已在上址居住1個月左右，我幾乎每天都有看到被告使用現場封口機、夾鏈袋製作毒品咖啡包，本案6包毒品咖啡包應為陳士家所有，我有看到陳士家返家時有拿6包毒品咖啡包，32包則是為被告分裝出來，現場查獲之咖啡粉則是被告告知我需用以分裝毒品咖啡包，被告均係在其房間內將毒品與咖啡分裝入分裝袋後，再拿到客廳使用封口機封口等語（見29901號卷第229至230頁），與其於本院107年9月27日準備程序供稱該6包毒品咖啡包為被告所有乙情不符外，其餘所述關於被告製作分裝毒品咖啡包等細節俱屬相符，而經本院訊問有關被告案發時查獲之6包毒品咖啡包為何人所有與偵查中所言不同之原因，經同案被告黃睿軒供稱：我只知道咖啡包都是被告製作出來的，偵查中所述不太確定，我也沒有看過陳士家製作毒品咖啡包等語（見本院訴字卷第96頁），足認共同被告黃睿軒除了其於偵查中所述6包咖啡包為何人所有之證詞顯有記憶不清之情以外，其他關於被告使用現場包裝袋、封口機、咖啡粉製作毒品咖啡包等細節，均核與審理自白俱屬一致。再者，共同被告黃睿軒於107年9月27日本院準備程序接受本院法官訊問時，已選任辯護人在場，其於該次接受應訊之前，均係否認有與被告共同販毒之情，然嗣經其與辯護人溝通後，始自白與被告共同為分裝毒品咖啡包以販賣第二、三級毒品而伺機牟利之犯行，並就其與被告間分工之情形供述綦詳，且被告與共同被告黃睿軒均陳稱彼此間並無嫌隙仇怨，共同被告黃睿軒對於上開犯行亦於準備程序中自白犯行，倘偽稱咖啡包為被告所有，對其而言並無任何法律上或現實上之利益，是實難想像共同被告黃睿軒有何誣指被告之動機，參以其於本院自白陳述，與前開證人吳郁旻證述情節均完全吻合，顯見其於本院107年9月27日準備程序陳述關於製作分裝毒品咖啡包且咖啡包為被告所有乃係據實陳述，應可採認。要難僅憑其部分陳述曾有前後不一之情形，遽認其所述全然不足採信。
⒋又辯護人復辯稱：共同被告黃睿軒於108年12月12日審理期
日經鈞院提示扣押目錄表已改證述扣案之6包毒品咖啡包為陳士家所有，與證人陳士家到庭證述該等毒品咖啡包為其所有不謀而合，顯見本案查獲之毒品咖啡包非為被告所有乙節。然查，同案被告黃睿軒於本院108年12月12日審理時先結證稱：106年9月26日查獲之毒品咖啡包為被告所有，因為我有看過被告從其房間拿出毒品咖啡包，現場查獲之可可粉則是被告要求我購買，被告復將毒品及可可粉裝在包裝袋內，再使用封口機封口製作成毒品咖啡包，含有毒品成分之金色惡魔包裝之咖啡包6包好像是在被告房間查獲，我只有看過被告製作毒品咖啡包，其他人沒有參與製作等語（見本院訴緝卷第175至180頁），嗣經辯護人以共同被告黃睿軒於偵查中具結之證述訊問證人上開6包毒品咖啡包究為何人所有，同案被告黃睿軒始改稱：6包毒品咖啡包應該是陳士家的，因為扣押物品清單中6包毒品咖啡包旁有備註「前房間」，陳士家會進去該前房間，故我認為上開毒品咖啡包應該是陳士家的等語（見本院訴緝卷第181頁）；再經公訴人訊問有無看過被告以外之人製作毒品咖啡包等情，同案被告黃睿軒稱：我不知道，我幾乎都在房間，好像有看過陳士家製作；復又稱：我案子太多，我真的完全記不得等語（見本院訴緝卷第182頁）；辯護人再次確認同案被告黃睿軒於偵查所述毒品咖啡包為何人所有之陳述，黃睿軒再改稱：時間過太久，我已經不記得等語（見本院訴緝卷第182頁），由上觀之，同案被告黃睿軒於同日審理時證述之內容，前後多所反覆，且經檢、辯再次詢問證人關於查獲之咖啡包所有權之認定依據、以及製作毒品咖啡包之人等節，證人復答以記不清楚、過太久完全記不得了等語以避重就輕，顯有迴避牽扯被告涉案之情形，與其於偵查、準備程序中一致陳述見聞被告製作毒品咖啡包等情事亦大相逕庭，可知其於本院審理時之證述改口更為有利於被告之說詞，應係為恐自身涉犯虛偽證述或被告在庭之壓力而為附和被告之詞，尚難以共同被告黃睿軒於審理程序之證詞而據為對被告有利之認定，亦無足撼動前開業經認定之事實。
⒌另證人陳士家於本院審理時固到庭證稱：現場扣案之毒品咖
啡包均是我的，是我於案發前向他人購買以供己自行施用云云，然細譯證人陳士家到庭之證述：我與黃睿軒居住在查獲址之前房間，扣案之含有毒品之咖啡包均係我所有，是我向他人購買供自己施用，未摻有毒品之咖啡包32包則是我無聊找事情做而將咖啡粉裝入包裝袋，遭查獲之6包毒品咖啡包是在客廳後面之房間查獲，我會在該房間施用毒品，該6包毒品咖啡包是我之前一次購買50包毒品咖啡包所剩下云云（見本院訴緝卷第272至273頁），證人陳士家前開證述核與被告前開所辯完全相悖。又證人陳士家自承具有施用毒品前科，一天使用約5、6包之慣習，由證人陳士家此部分證述，可知證人陳士家每日施用毒量之用量龐大，理應對所施用毒品之包裝、種類、尤其含量部分，應清楚一、二，以避免所施用之毒品，因用量過大，而有立即危及其生命之危險，然證人陳士家就檢察官詰問有關附表編號2至3所示之6包扣案毒品包裝、顏色、種類、成分、6包扣案毒品與其所購買之50包毒品包裝是否相同等細節時，竟均以「不清楚」回答，是附表編號2至3所示之扣案毒品咖啡包是否確實為證人陳士家所購買，已屬存疑。再者，倘若如證人陳士家所證述對於該毒品咖啡包之外型既已不復記憶，且本案搜索之住處亦非證人陳士家單獨使用，證人陳士家卻可於被告之辯護人詢問有關本案眾多之扣案毒品咖啡包為何人所有時，即可不假思索直接肯認為其所有，絲毫無懷疑或請求提示該物品，以確認是否為其所有，是證人陳士家上開證述是否屬真實，益徵存疑。綜上各節，證人陳士家顯有迴護被告、避重就輕之虞，證人陳士家上開有利於被告之證述，顯屬不可採信。故證人陳士家、共同被告黃睿軒於本院審理時雖證稱毒品咖啡包為證人陳士家所有，然其等證述既具前開瑕疵而難以採信，自難以其等證詞而遽認查獲咖啡包均非被告所有而為被告有利之抗辯，是辯護人此部分所辯，自無足採。
⒍被告及其辯護人辯解不足採信之理由：
⑴被告於警詢稱：本案居所是我向綽號「 芭比 」之女性友人承
租，查扣之毒品咖啡包均為綽號「 文磊 」之人放置在我的住處，我不知悉「文磊」何時將毒品咖啡包放在我的住處云云（見29901號字第18頁）；於偵查中稱：本案居所扣案之咖啡包、分裝袋為徐志曆、綽號「文磊」所有，其於26日凌晨至我住處將咖啡包放置於該處，我並沒有碰過這些咖啡包云云（見29901號卷第175頁）；於準備程序則稱：我從未見過查獲之咖啡包，我是自黃睿軒、陳士家處聽聞徐志曆有拿
1包紙袋至上址，故我認為查獲之咖啡包應為徐志曆所有，我並未親自見聞徐志曆帶咖啡包至我住處云云（見本院訴緝字第78頁），被告對於在本案查獲前上開咖啡包有無擺放於其住處、被告何時知悉該等咖啡包存在上址，甚至被告有無親眼見聞徐志曆攜帶咖啡包至其住處等情節，前後陳述差異甚鉅，其所述是否真實，已非無疑。且查獲之咖啡包並非少量，咖啡包外包裝為鮮明之彩色及金黃色包裝，部分咖啡包於查獲時更係擺放於客廳桌面下，此有現場照片在卷可參（見29901號卷第100頁），該等咖啡包外觀及擺放位置均非難以察覺，被告亦不否認有居住於上開居所，輔以被告具有違反毒品危害防制條例之前科，其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，對於其住處存有毒品分裝之咖啡包全然無所悉，實與常理未合，是被告前開所辯，實難採信。
⑵又辯護人辯稱扣案之如附表編號1至3所示咖啡包均未採集
到被告指紋乙節，查，本院經被告辯護人請求將扣案咖啡包送內政部警政署刑事警察局鑑定，檢驗各扣案咖啡包上有無被告指紋乙情，經上開機關函覆「未採獲指紋」等情，此有內政部警政署刑事警察局108年11月28日刑紋字第1088014090號鑑定書在卷可參（見本院訴緝字第151頁)，上開機關採驗指紋結果雖未發現指紋，惟此可能之原因眾多，或係因毒品包裝材質因素、或因被告持有觸摸毒品之角度位置不同，或因時間、接觸他物而滅失，不一而足，且本案毒品遭查扣迄今歷時甚久，因查扣或鑑驗等因素接觸本案毒品之人非寡，已無法還原最初其上指紋狀態，是未採得指紋乙事，尚無法為有利或不利被告之認定，是辯護人此部分所辯，仍無礙本院前開認定。辯護人再辯稱本案居所現場並無查獲未包裝之毒品，如被告有分裝毒品咖啡包之行為，現場豈會僅遺有可可粉，而未查獲尚有未包裝之毒品乙節，惟目前社會上販賣毒品之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者，在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物），以作為法院判決認定之依據，然該等證據僅為補強證據之一，固可憑為被告販賣毒品之佐證，惟非販賣毒品者為警查獲時必須一併查扣該等物品，始足認定有販賣毒品犯行，如僅為零星、少量之交易，經由中盤或小盤調貨再稀釋分裝販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，並參以本案扣得之毒品咖啡包毒品純度含量約1%至2%，可得推知用以稀釋之毒品原料比例極低，是此種販毒者手中調得之毒品數量非鉅，非必然留存毒品原料，是不能以未查獲毒品原料，即得為被告無販賣毒品行為之推論。是以，辯護人此部分辯護意旨，亦無從為被告之有利認定。
⑶綜上，被告及其辯護人前開所辯，均無足採。
⒎販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則同一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。本案雖因被告否認犯行，無法確知其販售毒品咖啡包所欲獲得之利潤為何，然參酌在本案住處內查扣如附表編號2至3所示含有第二、三級毒品之毒品咖啡包（內含毒品種類均詳附表備註欄），其中第二級、第三級毒品成分純度及純質淨重非高，尚有參雜其他物質，衡以上開毒品取得不易，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該分裝買賣之行為，自有從中賺取價差、量差或純度以牟利，其有營利之意圖及事實，自屬灼然。而被告販入如上開附表編號2、3備註欄所示毒品後，已著手分裝待價而沽，尚未及賣出即遭警查獲，其等販賣第二、三級毒品之犯行，止於未遂，應堪認定。
㈢綜上所述，被告及辯護人主張均非可採。本案事證明確，被
告所犯施用第二級毒品、販賣第二、三級毒品未遂之犯行，堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠罪名⒈事實欄一部分：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，依法不得施用、持有。是核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉事實欄二部分：
⑴按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。故販賣毒品罪，在意圖營利而販入並賣出之情形，以意圖營利而販入，為販賣之著手，並以毒品交付買受人為販賣之既遂。倘意圖營利而販入，尚未求售，或仍在洽賣階段，或僅達成買賣合意而尚未交付，均屬販賣未遂（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議（一）、102年度台上字第1183號判決意旨參照）。
⑵次按甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮
、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮等分別係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品。查，被告為販售毒品牟利，而購入第二、三級毒品，經混合毒品與咖啡粉後伺機出售，經警方依法查扣，而未及出售，是被告已著手購入毒品進行分裝等實施販賣毒品行為，惟尚未出售即為警查獲，應論以販賣毒品未遂罪。是核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條6項、第2項、第3項，販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告所為販出第二級毒品前所持有第二級毒品犯行部分，為其販賣未遂之高度行為所吸收，又被告意圖販賣而持有第三級毒品未達純質淨重20公克，亦不另論罪。
㈡罪數⒈被告意圖營利而販入第二級毒品、第三級毒品，所涉犯上開
各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
⒉被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品罪，行為互殊，犯意個別，應予分論併罰。
㈢共犯結構
被告與共同被告黃睿軒就事實欄二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣加重、減刑事由
被告雖已著手販賣毒品之實行行為，惟因警及時查獲，而未能售出毒品，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤量刑
爰以行為人責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思循正途取財，為謀私利，無視毒品對個人及社會之危害至深且廣，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，仍意圖營利而著手販賣第二級、第三級毒品，助長施用毒品行為，並直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告當受法之非難，且犯後否認犯行，未見悔意，犯後態度難謂良好，惟考量其所欲販賣之第二、三級毒品尚未實際販賣流入市面即經查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害；再考量被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒之處遇程序，本應知所警惕，猶漠視法令禁制，再次施用毒品，顯未見戒除惡習之決心，惟徵諸其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，暨施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，且其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低；兼衡其自承為大學肄業、從事酒店幹部及代購，月收入約新臺幣4至5萬元，經濟勉持、未婚且無須扶養之人等之生活經濟狀況（見本院訴緝卷第290頁），及其分裝、施用毒品之數量、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，分別就販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品犯行量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品之量刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈥無庸定應執行刑
按刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則被告就事實欄一所犯施用第二級毒品罪，宣告刑部分，係得依刑法第41條第1項前段規定易科罰金；就事實欄二所犯販賣第二級毒品未遂罪，係不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，無庸就主文所示之罪為定執行刑之諭知，併此敘明。
三、沒收㈠按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷
毀之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本案扣案如附表編號2至3所示之物，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實二所示犯罪科刑項下，宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。至其中附表編號2、3所示之物，除含有第二級毒品成分外，兼含有第三級毒品成分，惟第三級毒品成分難以從中析離，自應一併於犯罪事實二所示犯罪科刑項下，宣告沒收銷燬之，併予敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9
條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決參照）。
經查，扣案如附表編號1、4至7所之物，均係被告包裝、填充毒品咖啡包所用，為供本案犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告之罪刑項下宣告沒收。另卷內查無證據足認被告因本案有何犯罪所得，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第10條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啟聰偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中華民國109年3月26日
刑事第十七庭審判長法官姜麗君
法官梁家贏法官陳幽蘭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李翰昇中華民國109年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表
┌──┬──────────────┬────────────┐│編號│名稱│備註│├──┼──────────────┼────────────┤│1│咖啡包32包（驗前總毛重369.75│檢出非毒品成分│││公克，驗前總淨重335.51公克，││││取樣0.78公克鑑定用罄）含外包││││裝32包││├──┼──────────────┼────────────┤│2│毒品咖啡包5包（驗前總毛重21│檢出微量第二級毒品甲基安│││.78公克，驗前總淨重16.43公│非他命、微量第三級毒品4-│││克，取樣0.74公克鑑定用罄）含│甲基甲基卡西酮、甲苯基乙│││外包裝5包│基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮││││等成分，測得甲苯基乙基胺││││戊酮純度約2%、甲苯基甲胺││││戊酮約1%，推估5包均含甲││││苯基乙基胺戊酮之驗前總純││││質淨重0.32公克、甲苯基甲││││胺戊酮之驗前總純質淨重約││││0.16公克│├──┼──────────────┼────────────┤│3│毒品咖啡包1包（驗前毛重8.03│檢出微量第二級毒品甲基安│││公克（包裝總重約1.12公克），│非他命、微量第三級毒品硝│││驗前總淨重6.91公克，取其中0.│甲西泮之成分│││81公克鑑定用罄）含外包裝1包││├──┼──────────────┼────────────┤│4│咖啡粉│1包│├──┼──────────────┼────────────┤│5│塑膠封口機│1台│├──┼──────────────┼────────────┤│6│夾鏈袋│2包│├──┼──────────────┼────────────┤│7│包裝袋│17個│└──┴──────────────┴────────────┘