裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1763號刑事判決
裁判日期：民國109年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1763號上訴人即被告 周浩鈞 選任辯護人 林忠儀 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴緝字第38號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29901號、106年度毒偵字第9982號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂罪部分撤銷。
周浩鈞無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告周浩鈞與 黃睿軒 均明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、硝甲西泮等分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，非經許可均不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣含有上開毒品成分咖啡包之犯意聯絡，先由被告於民國106年9月26日前某日，於不詳地點，以不詳方式，販入上開毒品，而由黃睿軒購買咖啡粉、咖啡包包裝袋，再共同將上開毒品分裝摻入咖啡粉並封口製作成毒品咖啡包後，伺機販賣予不特定人牟利。嗣於106年9月26日18時許，為警在新北市○○區○○路0段00○0號7樓之1其居處查獲，並扣得咖啡包32包（未檢出第二級毒品或第三級毒品成分）、含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、微量第三級毒品甲苯基甲胺戊酮等成分之毒品咖啡包5包（淨重4.26公克、驗餘淨重3.52公克）、含有微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮之毒品咖啡包1包（淨重6.91公克、驗餘淨重6.1公克）、咖啡粉1包、塑膠封口機1台、夾鍊袋2包、毒品咖啡包包裝袋17個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第816號、92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認上訴人即被告周浩鈞涉犯販賣第二、三級毒品未遂罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之供述、證人黃睿軒、 甘舜欽 、 江育陞 、 陳士 家、 吳毓旻 之證述，及卷附新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局106年10月16日刑鑑字第1060098676號鑑定書各1份、蒐證及扣案物照片17張為其主要論據。訊據被告堅決否認有販賣第二、三級毒品未遂犯行，辯稱：查扣之6包毒品咖啡包均係 陳士家 所有，且是在他房間內查獲，與伊無關，伊並無販賣第二、三級毒品未遂之犯行等語；辯護人則以：現場並未扣得任何毒品原料，而證人吳毓旻既然證稱其不知道是哪種毒品，卻又稱有看到被告分裝毒品咖啡包，其證詞是否為真正或係臆測之詞，已值商榷；且扣案之6包毒品咖啡包並非被告所有，黃睿軒就毒品咖啡包係何人所有，前後證詞不一，然於原審已明確證稱依照毒品咖啡包查扣之房間可確定係陳士家所有，陳士家亦坦承毒品咖啡包為其所有，本案並無積極證據可證明毒品咖啡包係被告所有及被告有販賣毒品咖啡包未遂之犯行等語置辯。經查：
㈠警方於106年9月26日，持搜索票至新北市○○區○○路0段00○0號
7樓之1被告居住執行搜索，扣得如附表所示之物等情，有搜索票、新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片18張附卷可稽｛見偵字29901號卷（下稱偵卷）第81至92、94至102頁｝。又扣案如附表編號1至4所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以氣相層/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，鑑定結果為：附表編號1所示彩色外包裝袋之咖啡包32包，抽樣編號14鑑定，檢出非毒品成分Chloroethcathinone、Caffeine及4-Chloro-alpha-PVP等；附表編號2所示金/黑色外包裝袋之咖啡包5包，抽樣編號A5鑑定，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮等成分；附表編號3所示黑色外包裝之咖啡包1包，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮成分等情（詳細鑑定結果如附表所載），有該局106年10月16日刑鑑字第1060098676號鑑定書在卷可參（見偵卷第213至215頁）。是查扣之咖啡包僅其中金/黑色及黑色外包裝袋之咖啡包，經抽樣鑑定有第
二、三級毒品成分，彩色外包裝之咖啡包，未檢出毒品成分。再者，依扣押物品目錄表所載（見偵卷第86、89頁），在前房間扣得咖啡包6包，在客廳扣得咖啡包32包；酌以現場照片，可知現場查扣之咖啡包32包的外包裝袋為彩色（見偵卷第100頁），咖啡包6包的外包裝袋為金/黑色包裝（見偵卷第100頁，比對上開鑑定結果，應係其中5包之外包裝袋為金/黑色，1包之外包裝袋為黑色），咖啡包之空包裝袋則為紅色（見偵卷第96頁）。
㈡證人吳毓旻於警詢時證稱：附表編號4至7所示之物為被告所
有，不清楚其他物品何人所有，毒品咖啡包是被告與黃睿軒負責分裝並販售，我沒參與販售毒品咖啡包及吸食安非他命、K他命等語（見偵卷第72至75頁）；並於偵查中證稱：扣案之咖啡包、夾鏈袋、封口機是被告的，封口機是被告跟外面的人借來的，此等物品是被告用以將毒品製成咖啡包成品，黃睿軒也會幫被告的忙，我不知道是哪種毒品，我有在106年9月17日至19日早上在客廳看到被告、黃睿軒將咖啡粉與毒品原料裝進包裝袋內再分裝，咖啡粉是用另一個盒子裝著，他們用另1袋裝毒品原料，他們裝完先放著，我沒看到有人跟他們拿這些咖啡包，也沒看過他們自己施用這些咖啡包等語（見偵卷第193頁）。是證人吳毓旻就查扣之咖啡包是何人所有，先後所述不一，且亦明確證稱不知是哪種毒品。其既不知被告用以分裝用之原料是何種毒品，則該原料是否為毒品危害防制條例所規定之第二、三級毒品，即屬有疑。㈢又證人陳士家於警詢及偵查中均證稱：扣案之毒品咖啡包6包
及32包是 文磊 所有等語（見偵卷第63、66、186頁）；於原審則證稱：本案警察搜索時，我與黃睿軒住在查獲地點進門口的第1間，警察係在我房間查扣咖啡包6包，這6包咖啡包是我案發前幾天向別人買來自己施用的，查扣的32包咖啡包也是我的，我當時想脫罪，所以在警詢及偵查中說扣案的咖啡包都是文磊的等語（見原審訴緝卷第271-279頁）。是證人陳士家就扣案之6包毒品咖啡包是何人所有，先後證述不一，何者可採，實值深究。
㈣再證人黃睿軒於警詢時係供稱：客廳桌上之咖啡包原料（可
可粉末）、咖啡包空袋17個是我的，其他東西不知道是誰的，是 許自立 （綽號文磊）將許多不同可可粉放在盒子混在一起，再分裝放入彩色咖啡包內，咖啡包等物是許自立留下的（見偵卷第27、31頁）；於偵查中證稱：扣案之咖啡包、封口機、夾鏈袋是 徐志力 （音譯）的，他綽號文磊（見偵卷第189頁）；於偵查中又結證稱：查扣放在客廳之封口機及夾鏈袋是被告的，被告有用以製作毒品咖啡包，扣案之32包咖啡包是被告的，6包咖啡包是陳士家的，因為我有看到陳士家回來時有拿6包毒品咖啡包，32包則是被告分裝出來的，被告沒叫我買毒品，我不知道應該放入毒品咖啡包內之毒品從何而來，我沒看到過，被告係在房間分裝咖啡包，分裝完再拿出來客廳用封口機封口等語（見偵卷第226、228至230頁）；於原審作證時則先證稱：毒品咖啡包32包及6包都是被告的，被告係在客廳將毒品與可可粉混在一起製作毒品咖啡包，我好像有看到被告將可可粉及毒品分裝到金色咖啡包裡面；之後改證稱：我在偵查中說被告係在房間分裝完，再拿到客廳用封口機封口部分屬實，因為時間太久，有些我沒印象了，應以偵查中所述為準，偵查中離被抓時間較近，記憶比較清楚，我在偵查中說查扣之毒品咖啡包6包是陳士家的，32包是被告的，此部分所述實在，6包應該是陳士家的，因為扣押物品清單有備註「前房間」，前房間是我在睡，陳士家也會進我房間，被告很少去我房間，所以我才認為這6包是陳士家的等語（見原審訴緝卷第175至182頁）。是證人黃睿軒就扣案之32包、6包咖啡包係何人所有，前後證述亦不相同。參以扣押物品目錄表（見偵卷第86、89頁）上確實記載咖啡包6包查扣地點為前房間，咖啡包32包查扣地點為客廳，及證人黃睿軒前於偵查中證稱：我於106年9月初住在被告住處，被告、陳士家、吳毓旻也住在那裡，該處有3間房間，我與陳士家同住在靠近門的那間房間，被告與吳毓旻住在最裡面有廁所的那間，另1間沒人住等語，核與證人陳士家於原審作證時證稱其與黃睿軒住在進門口第1間房間相符，且證人陳士家復於原審證稱：扣案之6包咖啡包為其所有。可證證人黃睿軒於偵查中證述：扣案之6包咖啡包是陳士家所有，32包咖啡包是被告所有等語，應堪採信。
㈤綜合上開各節，可知查扣檢出有第二、三級毒品成分之6包毒
品咖啡包為陳士家向他人購買，非被告所有。證人吳毓旻雖有看到被告將咖啡粉與其認為係毒品成分之物品混和後分裝為咖啡包，但其根本不知道係何種毒品，而由扣案之32包咖啡包經鑑定無毒品成分，可知被告縱使有將咖啡粉與不明原料混後分裝為咖啡包欲販售，但所混和者既非第二、三級毒品，則其所為自不構成販賣第二、三級毒品未遂罪。㈥另被告於警詢及偵查中否認犯行，證人甘舜欽於警詢及偵查
中證稱：附表所示之物是 徐自曆 （音譯）的等語（見偵卷第
38、44、178頁）；證人江育陞於警詢及偵查中則證稱：其不知道附表所示之物是誰的（見偵卷第55、56、181頁）。
故無從以上開被告供述及證人證詞證明被告有本案犯行。㈦綜上所述，本件依檢察官所提出之證據及卷內證據，不足使
本院認定被告有販賣第二、三級毒品未遂之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指之犯行，自應為被告無罪之判決。
四、原審未予詳察，認定被告犯販賣第二、三級毒品未遂罪，事證明確，遽以論罪科刑，容有未合。被告否認犯罪而提起上訴，指摘原判決判處有罪不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。中華民國109年9月8日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官李世華以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國109年9月8日附表編號名稱鑑定結果1咖啡包32包（彩色外包裝）1.驗前總毛重369.75公克，驗前總淨重335.51公克，外包裝袋上編號1至32。2.隨機抽取編號14鑑定，經檢視內含褐色粉末，檢出非毒品成分Chloroethcathinone、Caffeine及4-Choro-alpha-PVP等，未檢出第二級毒品、第三級毒品成分2毒品咖啡包5包（金/黑色外包裝）1.驗前總毛重21.78公克，驗前總淨重16.43公克，編號A1至A5。2.隨機抽取編號A5鑑定，經檢視內含褐色粉末，取樣0.74公克鑑定用罄，檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮等成分，檢出非毒品成分Caffeine。3毒品咖啡包1包（黑色外包裝）1.驗前毛重8.03公克（包裝總重約1.12公克），驗前總淨重6.91公克。2.檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮之成分4咖啡粉1包1.經檢視為褐色粉末，驗前毛重202.69公克（包裝重109.39公克），驗前淨重93.30公克。2.檢出非毒品成分Caffeine5塑膠封口機1台6夾鏈袋2包7咖啡包之包裝袋17個