裁判字號：最高法院102年台非字第412號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：竊盜等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第四一二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 彭育豪 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於台灣台東地方法院九十七年六月三十日第一審確定判決（九十七年度易字第一一二號，起訴及追加起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第五九０號，九十七年度毒偵字第四四、一五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
彭育豪施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之甲基安非他命殘渣袋壹個沒收銷燬之，吸食器壹組及空夾鍊袋壹包均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月；又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，扣案之Ｔ型固定扳手壹支沒收；又竊盜，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之甲基安非他命殘渣袋壹個沒收銷燬之，吸食器壹組、空夾鍊袋壹包及Ｔ型固定扳手壹支均沒收。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。所謂『執行完畢』，於數罪併罰案件，係指就該數罪所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，而先行執行，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，有最高法院一０一年度台非字第三四六號判決可資參照。二、經查，被告彭育豪前於民國九十六年一月十六日晚上十一時之前四十八小時內某時許，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院以九十六年度東簡字第一五六號判決（下稱Ａ案）判處有期徒刑四月，於九十六年五月七日確定；被告又於九十五年七月十四日，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台東地方法院以九十六年度東簡字第二九一號判決（下稱Ｂ案）判處有期徒刑三月，於九十六年八月六日確定，Ａ案及Ｂ案嗣經同法院於九十六年十一月十二日，以九十六年度聲減字第八一五號裁定減刑及定應執行刑有期徒刑三月確定，並於九十七年一月十日易科罰金執行完畢；被告復於九十五年七月十六日犯槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣花蓮地方法院九十五年度訴字第三三六號判決判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元，檢察官及被告均提起上訴，台灣高等法院花蓮分院以九十六年度上訴字第五二號判決駁回上訴，被告復提起上訴，經最高法院於九十八年十一月十九日以九十八年度台上字第六八一一號判決（下稱Ｃ案）駁回上訴確定，Ａ案、Ｂ案及Ｃ案嗣經台灣高等法院花蓮分院於一０二年八月二十一日，以一０二年度聲字第一五五號裁定定應執行刑有期徒刑三年七月確定，由台灣台東地方法院檢察署檢察官以一０二年度執更助丙字第七五號執行指揮書指揮執行中（下稱前案），有被告之刑案資料查註紀錄表、指揮書、相關判決、裁定等影本在卷可稽。則被告分別於九十七年二月五日、九十七年二月十一日、九十七年三月十七日、九十七年三月十八日犯本件毒品危害防制條例及竊盜罪時，係於前案各罪執行刑尚未執行完畢以前。揆諸前揭說明，其前案既未執行完畢，被告所犯本件前述犯行，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯，原判決以被告前案中之Ａ案及Ｂ案，業於九十七年一月十日易科罰金執行完畢，而均論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之一罪，乃檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，以致有「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無其他救濟之道，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認例外亦有提起非常上訴之必要性，唯有限之於此，庶克有濟，並無乖於非常上訴之本旨。經查，本件被告因犯如前述之違反毒品危害防制條例二次及槍砲彈藥刀械管制條例案件等三罪，均經判決確定，其中違反毒品危害防制條例二罪所定應執行有期徒刑三月，雖於九十七年一月十日易科罰金執行完畢，惟因上開三案合於數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院花蓮分院以一０二年度聲字第一五五號裁定應執行有期徒刑三年七月確定，扣除原先已執行之有期徒刑三月，現尚未執行完畢，此有上開各該刑事卷宗及執行卷宗可稽。依此，被告於九十七年二月五日、九十七年二月十一日、九十七年三月十七日、九十七年三月十八日再犯本件毒品危害防制條例及竊盜罪，即與累犯之構成要件不符。原確定判決以被告所犯前案中之違反毒品危害防制條例二罪，業於九十七年一月十日易科罰金執行完畢，而均論以累犯，依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑，依上說明，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決並定應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第三百二十條第一項、第三百二十一條第一項第三款、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○二年十一月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官賴忠星
法官蘇振堂法官呂丹玉法官張惠立法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十七日
Ｅ附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。