裁判字號：最高法院96年台上字第4305號刑事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四三０五號上訴人甲○○選任辯護人 蔡錫欽 律師
蘇勝嘉 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國九十六年六月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二０三九號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一五九八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○強制性交部分之科刑判決，改判仍論處上訴人連續侵入住宅、對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑八年二月）；另維持第一審論處上訴人強制罪刑（處有期徒刑六月）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；固非無見。
按犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，如依刑法分則加重結果，其最重本刑超過三年以上有期徒刑時，即非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決，自得上訴第三審法院。本件原判決關於論處上訴人刑法第三百零四條第一項強制罪刑（即駁回上訴人第二審上訴）部分，該罪固屬最重本刑為有期徒刑三年以下之罪，但原判決以上訴人係對於未滿十二歲之兒童為之，應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑，而該加重為屬刑法分則加重之性質，依上開說明，此部分經原審判決後，自得上訴第三審，原判決正本繕為不得上訴，自有誤會。又上訴人係就本件全部提起上訴，是其就上開強制罪部分之上訴，為屬合法，合先敘明。
惟查：一、刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件，始為適法。原判決事實認定上訴人以強暴之方式對未滿十二歲之Ａ女（民國000年00月出生，姓名年籍詳卷）以強暴方式強行拍攝Ａ女裙下畫面，又接續以將Ａ女上衣拉開之強暴方式拍攝胸部，而使Ａ女行無義務之事；於理由內並依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑；倘屬非虛，兒童及少年福利法第七十條第一項對於兒童犯罪加重其刑，係屬分則加重之性質，其罪名及構成要件已因上開加重而變更，乃第一審判決於主文諭知：「犯強制罪」，而未諭知「對兒童」犯罪之意旨，原判決未予糾正，仍予維持，自非適法。又原判決於理由欄貳、一、㈠⑴說明：「此部分犯罪事實，業據被害人於警詢中證述：『九十四年十一月二十五日中午十二時十五分許……有一個人搶先在伊前面進入公寓內……該人突然從後方掀開伊的裙子，持一台銀色相機對伊拍照……該人聽到之後，就將伊的內褲塞入伊嘴巴中，之後伊沒有大叫，該人方將內褲拿起來，但卻把伊的腳拉高，持相機對伊的陰部拍照，嗣又將伊的衣服拉開，對伊的胸部拍照，拍完照後，該人才離開』等語」（原判決正本第十一頁至第十二頁）；即原判決理由說明上訴人接續拍攝Ａ女陰部、胸部，但事實則僅認定上訴人接續拍攝Ａ女胸部；其事實認定與理由論述不一，亦有判決理由矛盾之違法。二、修正前之連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。依原判決事實之認定，上訴人係先於九十四年十一月二十五日行經高雄市○鎮區○○路某公寓前尾隨Ａ女進入該公寓內，而對Ａ女為強制性交既遂，嗣於九十五年六月九日復承上開強制性交之概括犯意，趁隙進入同一公寓內，尾隨Ａ女上樓對之強制性交未遂等情；於理由欄貳、二、㈢說明：「被告先後二次加重強制性交犯行……時間相距超過半年，惟其既係至同一地點，對相同之被害人為該二次犯行，且於為第二次犯行時，又顯係於準備周全情形下而預謀犯案，當係基於概括犯意為該二次加重強制性交犯行」等語（原判決正本第二十七頁）。然原判決事實並未認定上訴人於為第一次犯行時即係基於概括犯意為之，於理由亦未就此為必要之說明，是上訴人於行為之初是否即具概括之犯意？事實不明，本院自無從為適用法律當否之判斷。又其第二次行為與第一次行為時相距逾半年，是否係新生之犯意？原判決未深入審酌，即認係連續犯，尚嫌速斷。三、「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」、「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」、「法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。」，刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項、第二百八十八條之二分別定有明文。依審判筆錄之記載（原審卷㈡第三十三頁至第四十八頁），原審審判長於審判期日並未將卷內證物、筆錄及其他文書提示予上訴人之輔佐人 陳漳桂 使其辨認或告以要旨，亦未予辯論證據證明力之適當機會，僅於上訴人為最後陳述後予輔佐人陳述意見，其所踐行之程序自難謂適法。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官花滿堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月十六日
Ａ