裁判字號：最高法院96年台上字第4318號刑事判決
裁判日期：民國96年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四三一八號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第九六九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷發回（販賣第一級毒品）部分本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得販賣及轉讓予他人，竟意圖營利之概括犯意，自民國九十三年七月起至九十三年九月十七日十四時許止，在台南縣永康市○○○路○○○巷○○○號三樓住處，以新台幣（下同）一千元及一千五百元之價格，販賣海洛因與 吳見成 各一次。嗣吳見成於九十三年九月十七日十四時十分，在台南縣永康市○○路○○○號五０二房間為警查獲涉嫌施用第一級毒品，並扣得如原判決附表一編號三所示之第一級毒品海洛因（淨重０．０九公克），經吳見成供承毒品來自上訴人，警方乃於九十三年九月十七日十七時三十分許，前往台南縣永康市○○○路○○○巷口調查，適見上訴人在該處轉讓海洛因予 蔡進添 ，即上前將兩人逮捕，並自蔡進添處扣得如原判決附表一編號二所示之海洛因一包（淨重０．一七公克），再至上訴人之前開住處搜索，在上訴人之女友 莊惠姍 女用皮包內扣得如原判決附表一編號一所示之海洛因二包（淨重０．二三公克），復在該住處查扣如原判決附表一編號四所示之海洛因十六包（淨重八．八五公克）、供包裝海洛因用之外包裝袋十六個、上訴人所有預備供販賣所用之分裝夾鍊袋一批等物，因而撤銷第一審法院關於販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判依刑法修正前關於連續犯及刑法第五十九條之規定，論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（累犯），固非無見。
惟查檢察事務官、司法警察官或司法警察除因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者，或因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者，或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫等情形，或有同法第一百三十一條之一前段所示自願性同意搜索，得逕行搜索住宅或其他處所者外，均應有搜索票始得進行搜索，此觀刑事訴訟法第一百二十八條第一項及第一百三十一條第一項之規定即明。又上開得逕行對被告或犯罪嫌疑人住宅或其他處所之搜索，旨在發現被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人，為「人」之發現，非為「扣押物」之發現，故於發現應被逮捕或拘提之人後，即應停止搜索。另上開有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫之情形，得逕行搜索住處之目的，在於阻止犯罪，一旦發現無犯罪或犯罪之痕跡，應立即退出；至對於「扣押物」之扣押，除有針對扣押物之搜索票外，僅得於搜索被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人之過程中，發現應扣押之物時，予以扣押。卷查台南市警察局第五分局搜索扣押筆錄記載：「依刑事訴訟法第一百三十一條第一項執行逕行搜索。理由說明如下：本所查緝毒品案時於九十三年九月十七日十七時三十分在台南縣永康市○○○路○○○巷口當場查獲甲○○正在販售海洛因毒品予蔡進添，並當場起獲海洛因二包及新台幣壹千元整，遂進行逕行搜索」等語（見警卷第二五頁）。上訴人於警詢中供明：「我因於九十三年九月十七日十七時三十分，在台南縣永康市○○○路○○○巷口與我朋友蔡進添正在講話，蔡進添要向我購買海洛因，但我沒有賣給蔡進添，只拿一小包海洛因給蔡進添，我沒有向他收取代價，但蔡進添堅持要拿新台幣五千元，在推讓中警方就出面逮捕我們二人」。蔡進添於警詢中亦供稱：「我今（十七）日十七時三十分，在台南縣永康市三五五巷口（經整編為中華二路二六六巷）交易毒品海洛因被警當場查獲」各等語（見同上卷第二、一八頁）。證人 張世儒 亦證稱：「我們本來要載吳見成去二六六巷打電話給被告（指上訴人）但尚未撥打時見停在我面前之機車騎士（即蔡進添）去打公共電話，過了沒多久看見甲○○從大樓裏走出來，吳見成在車內向我們指稱該人即是甲○○，我們看見蔡進添走向甲○○，看見甲○○拿一包東西給蔡進添，蔡進添正要拿錢給甲○○時，我們即衝上去進行逮捕」等語（見第一審卷第四七頁）。原判決亦認定警方前往台南縣永康市○○○路○○○巷口調查時，見上訴人在該處轉讓海洛因予蔡進添而當場將二人逮捕，並至上訴人之上開住處搜得毒品等情，如果無誤，則台南市警察局第五分局顯係於逮捕上訴人後，再進入上訴人住居處所搜索，似與刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款及第二款，逕行搜索上訴人住所之規定不合。且上訴人及吳見成所供，僅指證上訴人有販賣或轉讓海洛因，並無提及有他人有共同販賣之情，亦無其他事實足信他人在上訴人之住所內犯罪，是警員於上訴人住所所為之搜索，是否符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款所定逕行搜索住所之規定，即非無再行研求之餘地。又上開搜索如認係違反訴訟程序之規定，則該搜索行為所扣得淨重八．八五公克之海洛因十六包等證物有無證據能力？亦有依本院九十三年台上字第六六四號判例意旨所示之權衡原則予以說明論斷之必要，原審未加說明論斷，亦未論述上開情況有無符合同法第一百三十一條第二項所示逕行搜索之規定，遽採用前述扣押物為認定上訴人犯罪之證據，非無可議。上訴人之上訴意旨指摘原判決關於販賣第一級毒品部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
二、關於上訴駁回（轉讓第一級毒品）部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因違反毒品危害防制條例案件，不服原審諭知關於連續轉讓第一級毒品罪刑之判決，於九十六年六月二十九日提起上訴，但理由狀中未有一語敘及其不服此部分之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十六年八月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年八月十五日
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