裁判字號：最高法院98年台上字第830號刑事判決
裁判日期：民國98年02月19日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第八三０號上訴人甲○○選任辯護人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第六八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一五九八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，如依刑法分則加重結果，其最重本刑超過三年以上有期徒刑時，即非屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之罪，經第二審判決，自得上訴第三審法院。本件原判決關於論上訴人甲○○以刑法第三百零四條第一項強制罪刑部分，該罪固屬最重本刑為有期徒刑三年以下之罪，但原判決以上訴人係對於未滿十二歲之兒童為之，應依兒童及少年福利法第七十條第一項加重其刑，而該加重屬刑法分則加重之性質，依上開說明，此部分經原審判決後，自得上訴第三審。又被告係就本件全部提起上訴，是其就上開強制罪部分之上訴，洵屬合法，合先敘明。又刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論上訴人以侵入住宅，對未滿十四歲女子犯強制性交罪及成年人對兒童犯強制罪，分別量處有期徒刑七年六月、有期徒刑六月減為有期徒刑三月；並定應執行之刑為有期徒刑七年八月。已詳細說明其所憑證據及認定之理由，對於其所為辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠、原判決認定伊觸犯上開二罪，主文並為相同之揭示；然於理由卻載敘伊「著手強制性交後之妨害自由行為，應為其強制性交行為所吸收」等詞，自有主文與理由矛盾之違法。㈡、伊係受被害人A女祖父、家屬、鄰居毆打及警員之威脅利誘，方於警詢、偵查及聲請羈押庭中自白，其自白並非出於任意性，不得採為論罪依據。㈢、A女之指訴，先後不一，尚不足資為伊前揭自白之補強證據，況員警未以真人列隊方式供A女指認，指認程序併有瑕疵。㈣、A女於本次案發後經醫院檢查結果，發現其小陰唇內側紅腫，處女膜完整，足徵伊應無以手指插入A女下體情事，縱令伊確有不當行為，亦僅該當強制猥褻或強制性交未遂罪，原判決論以強制性交既遂罪，同有未洽。㈤、○○○○學院民國九十四年十一月二十五日日文課點名單，並未記載伊曠課，伊確有不在場證明。而證人古○堃、王○舜並為伊有利之證言，原審僅擷取日文課老師黃○玲之片斷證詞，遽為不利於伊之判斷，殊屬可議云云。
經查：證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑A女之指訴，上訴人於警詢、偵查及聲請羈押庭之自白、證人B男、黃○玲、警員鄧○峰、林○州之證詞、卷附高雄市立民生醫院函、第一審法院勘驗警詢、偵訊筆錄之結果、收容人入所前受傷、患病經過自述登記簿、○○○○學院出缺席紀錄、考試成績紀錄等證據資料，綜合調查審認之結果，認定上訴人確有本件強制性交及強制使人行無義務之事之犯行，並說明上訴人並未遭人毆打或為警脅迫利誘情事，其警詢、偵查及聲請羈押庭之自白確出於任意性，暨依黃○玲之證詞，上訴人係補修日文之學生，學校因而未將其姓名列入點名單等情，認點名單之紀錄及古○堃、王○舜、黃○綸、何○佳之證詞，尚不足為有利上訴人之認定或係出於迴護而無足採等旨，所為論斷經核與經驗、論理法則無違，不得任意指為違法。而現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱犯罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部及內政部警政署於九十年五月、八月分別頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力。又證人即被害人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已詳細說明A女警詢之指訴及所陳加害人之特徵，係出於其親身經歷之見聞所為陳述，暨上開陳述如何具有證據能力並與事實相符乙端，其採證尚難謂為違法。上訴意旨徒以A女所為指認，並非「依真人列隊指認」，且就細節之供述略有不一，認不足採信云云，依上開說明，亦非上訴第三審之適法理由。再原判決事實及理由均認定及說明上訴人先予強行拍攝A女裙下畫面相片之行為，構成強制罪，嗣另行起意以手指插入A女下體之行為，則成立強制性交罪，復說明其著手強制性交後之妨害自由行為，為強制性交行為所吸收，主文並為相同之諭知，經核亦無判決主文與事實、理由矛盾可言，上訴意旨執以指摘，洵屬誤會。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響。綜上，本件上訴意旨係就原審已論斷說明事項，持憑己見，為相異之評價，或純係就證據之證明力重為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年二月二十三日
Ｑ