臺灣新北地方法院95年度訴字第859號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第859號刑事判決

裁判日期：民國95年08月21日

裁判案由：槍砲彈藥刀械管制

臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第859號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鐘炯錺律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二一七九號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收之。
事實
一、甲○○明知未經許可不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟基於寄藏之犯意，於民國九十三（起訴書誤載為九十四年）年八、九月間，在臺北縣林口山區，受 汪義輝 （已歿）之託，代為保管具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈一顆（具直徑8.1mm金屬彈頭），並將之藏放於其位於臺北縣林口鄉頂福村頂福八十號住處內。嗣於九十五年一月十七日凌晨一時三十分許，甲○○攜帶上開槍、彈前往臺北縣○○鄉○○○路○○○號「佳樂卡拉OK店」與不知情之友人 洪世彥 、 周業江 、 陳良芳 、 王瑋鍵 飲酒作樂時，為警持搜索票於上址卡拉OK店包廂內搜索查獲，並扣得前開具殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣一個）及土造子彈一顆。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理中供承不諱，核與證人洪世彥、周業江、陳良芳、王瑋鍵於警詢及偵查中之證述情節相符（公訴人、被告、辯護人就前開證人於警詢及偵查中之陳述，於本院審理中均表示無意見，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，具有證據能力），並有仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）、土造子彈一顆（具直徑8.1mm金屬彈頭）扣案可資佐證及照片十六張附卷可稽。而上開改造槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，送鑑之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號），係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適合子彈使用，認具殺傷力；送鑑之改造子彈一顆，係具直徑8.1mm土造金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十五年一月三十日刑鑑字第０九五００一二三一九號槍彈鑑定書一份在卷可參；嗣經本院囑託內政部警政署刑事警察局就上開改造手槍實際試射結果，送鑑之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號），經裝填適用子彈（彈頭直徑8.5mm，重5.12克，底火片二片為發射火藥）實際試射，測得彈頭速度112公尺／秒，換算其動能為32.11焦耳，單位面積動能為56.59焦耳／平方公分，而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年七月四日刑鑑字第０九五００八六一八０號函一紙附卷可佐，足認上開槍、彈確具殺傷力無疑。事證明確，被告犯行，已堪認定，應予依法論科。至辯護人雖質疑上開槍、彈是否確具殺傷力云云，惟上開槍、彈經內政部警政署刑事警察局實際試射鑑定結果，均認具殺傷力，已如前述，是辯護人空言質疑槍、彈之殺傷力一情，委無可採。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而被告行為後，
(一)關於想像競合犯之規定，新刑法第五十五條雖增列但書規定：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無庸依新刑法第二條第一項規定為新舊法比較適用；（二）刑法第四十二條關於易服勞役之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣（下同）一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為後之新法較為有利於被告。因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以新刑法有利於被告，應一體適用新刑法之規定，先予敘明。
三、復查，槍砲彈藥刀械管制條例雖經總統於九十四年一月二十六以華總一義字第０九四０００一０一０一號令公布修正，並於同年月二十八日生效施行；惟按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言。抑即持有、寄藏槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院八十八年度台上字第二九六八號、七十五年度台上字第三三七０號判決意旨參照）。是本案被告自九十三年八月、九月間起，寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，其行為繼續至九十五年一月十七日凌晨一時三十分許為警查獲時，已橫跨法律修正時間，依上開說明，自無比較新舊法適用問題，應逕依修正後之新法處斷。再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，是應僅就「寄藏」行為為包括之評價，而不另就「持有」予以論罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依修正後刑法第五十五條規定，應從一重之未經許寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。爰審酌槍枝之非法寄藏、持有，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告應無不知之理，詎猶未經許可寄藏改造手槍、子彈，藐視公共規範，欠缺守法觀念，甚為可訾，應予非難，兼衡被告寄藏槍枝子彈之數量非鉅，及其犯罪動機、目的、手段，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，且未曾將之持以犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收。至扣案具殺傷力之土造子彈一顆（具直徑8.1mm金屬彈頭），已因送請內政部警政署刑事警察局鑑定時試射擊發而喪失效用，所遺留之彈頭及彈殼，非屬違禁物，又非被告所有，已經被告供陳在卷，自無從併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、修正後第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款（未修正），判決如主文。
本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國九十五年八月二十一日
刑事第十九庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官曾淑娟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳金鳳中華民國九十五年八月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。