裁判字號：最高法院85年台上字第5880號刑事判決
裁判日期：民國85年12月12日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五八八○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告甲○○右上訴人等因被告等違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第七五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度少連偵字第七六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
乙○○之上訴駁回。
理由
甲、撤銷發回部分：原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十三年六月間起至八十四年十二月間止，以000000000號鎖碼○○號呼叫器為聯絡工具，由 丁志德 、 丁志忍 以上開呼叫器與甲○○聯絡約定交易時間、地點及購買數量，再至約定地點由甲○○以每次新臺幣（下同）二千元至五千元不等之價格販賣安非他命予二人吸用，共計販賣予丁志德約二十次，販賣予丁志忍約五、六次，丁志德最後一次係於八十四年十二月七日（或八日）十九時許在高雄市○○區○○路小港機場後向甲○○購買安非他命，丁志忍則於同年月初亦在高雄市○○區○○路附近與甲○○交易，甲○○又於八十四年十二月二十六日在上址民治路三六號三樓販賣二千元之安非他命予 俞梅香 等情，因而維持第一審論處甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯）之判決；並以公訴意旨略稱：上訴人即被告乙○○與甲○○係基於販賣安非他命之犯意，共同販賣安非他命予丁志德、丁志忍多次，因認乙○○亦涉犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌，而經審理結果，以乙○○犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審無罪之判決，均駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠扣案之電子磅秤、磅秤、分裝安非他命所用之夾鏈帶，係乙○○所有，而在乙○○承租之高雄市○○區○○路○○號三樓住處為警查獲，此經甲○○於警訊中供明在卷（見警卷第三頁），乃原判決竟認定上開扣押物品係甲○○所有，即有認定事實與卷存證據資料不相適合之違誤。㈡次按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利為目的，將麻醉藥品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。查原判決理由一之３，將在甲○○身上查獲之安非他命一罐及分裝完成之安非他命九小包，作為認定甲○○販賣安非他命之證據，亦即該等安非他命係供甲○○販賣之用，惟依甲○○於警訊所供，為警查獲之安非他命係其與乙○○共同出資購買（見警卷第三頁背面），苟該安非他命係甲○○與乙○○所合買，且又係用以販賣，則能否謂乙○○不構成共同販賣安非他命罪責，實待研求。原判決對於甲○○於警訊所供安非他命係其與乙○○共同出資購買云云，何以不足採為不利乙○○之證明，並未加以說明，即有理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○、甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品部分，有撤銷發回之原因。
乙、上訴駁回部分：乙○○常業重利部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠其與綽號「 進仔 」所貸放金錢之事實雖屬多次，然其自八十四年三月至十月止，長達八個月之久，苟係以放重利恃以維生，當不致僅區區貸放九次，且每次金額不高，僅分別為一萬元（ 陳慶賢 ）、一萬五千元（ 蔡任群 ）、二萬元（ 蘇連山 、 陳興華 、 蔣潘貴香 、 黃志偉 ）、三萬元（ 林金河 、 許文聰 、 林錦田 ），是自其經營之規模大小、人數多寡、金額大小以觀，顯屬微小，應係兼為貸放之性質，並非專恃此維生，應非常業犯，且其係以月薪一萬二千元受僱，其薪資比法定最低薪還少，益證其非以博取重利為生活之事業，原判決認其係屬常業犯，尚嫌率斷。㈡原判決事實既認定上訴人之重利犯行止於八十四年十月間，則於被查獲之際早已終止重利犯行，並無再繼續放高利之情事，從而扣案之空白汽機車買賣合約書二張、空白委託保管條及合約書七十六張、空白委託保管條一本、空白汽車買賣同意書一本、空白本票八張等物，自非預備供犯罪所用之物，原判決諭知沒收，亦有未當等語。
惟查乙○○自八十四年三月間起至同年十月間止，以月薪一萬二千元之代價受綽號「進仔」之不詳姓名年籍成年男子僱用，共同在高雄市○○路經營金錢放貸業務，負責與借款人接洽、送交款項予借款人及向借款人收取本息等工作，並於同年七月間由「進仔」在臺灣新聞報刊登汽機車借款廣告，以（00）000－0000號電話聯絡，乘林金河、蔡任群等借款人急迫之際而貸以金錢，約定每貸以一萬元，以十日為一期利息一千元，核算其利息高達月息百分之三十，即合年息百分之三百六十，借款人並需簽發借款數額二倍回額之本票、借據、機車買賣同意書及交付身分證件、機車證件為質，二人共計放貸如原判決附表所示之人等情，業據乙○○於警訊時坦承不諱，並經證人蔣潘貴香、陳興華、林錦田等人於警訊及第一審審理中證述因急需用錢確以前開高利向乙○○辦理貸款手續等語在卷，復有汽車典當（押）注意事項一張、汽機車空白買賣合約書二張、空白委託保管條及合約書七十六張、空白委託保管條一本、空白汽車買賣同意書一本、帳簿二本、帳單五張、空白本票八張及客戶資料九份（內有客戶身分證件、汽機車行照、機車買賣同意書、本票、借據及保管條等物）扣押可憑，其等經營之期間既長達七個月，且又在報上刊登汽機車借款廣告，以招徠急需借款之客戶，自有以之為業，而恃以維生之意，要難以其等僅貸款予九人，每次貸款之金額不大，或其受僱之月薪僅一萬二千元云云，而謂其等並無以重利為常業之意，原判決依憑前揭證據，論處乙○○共同常業重利罪刑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。至扣押之前揭證物，除客戶資料外，原判決已說明係犯罪當時供犯罪所用或預備供犯罪所用，原判決諭知沒收，亦難任意指為違背法令。乙○○上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，單純為事實上之爭執，此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月二十一日
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