裁判字號： 臺灣 新北地方法院95年訴字第2468號刑事判決
裁判日期：民國95年11月02日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制等
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2468號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第17701號、95年度偵字第13587號），本院判決如下：
主文甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑拾月；又未經許可，持有子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國89年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以89年度竹簡字第409號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元300元折算1日，緩刑2年確定（不致使本件犯罪成立累犯）。於上開緩刑期間，猶不知檢束其行，明知具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有子彈之犯意，於90年間某時，在「嘉義靶場」，拾獲不詳之人所丟棄、由土造金屬彈殼加裝直徑8.0mm金屬彈頭而成、具有殺傷力之土造子彈1顆，而將之留於身上，嗣放置在其位於新竹市○○○○○街○○號住處而持有之。迨95年5月28日21時20分許，甲○○因另涉詐欺案件，為警持搜索票搜索其上址住處時，發現上開土造子彈1顆，始查悉上情。
二、甲○○與姓名年籍不詳之成年人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由甲○○向其友人 朱慧婷 （業於94年7月19日死亡，另由檢察官為不起訴處分確定）洽借金融帳戶使用，經朱慧婷同意後，甲○○乃於94年3月1日陪同朱慧婷前往位於臺北縣土城市○○路○段○○○號之中國信託商業銀行土城分行，由朱慧婷以自己名義，向該分行申請帳號000000000000000號帳戶，並於取得該分行同意核發上開帳戶之存摺、金融卡及提款密碼後，均轉交予甲○○收執，任由甲○○使用上開帳戶，甲○○旋將該帳戶之帳號轉告予上開不詳之成年人知悉。嗣由該不詳之成年人，於94年3月26日18時30分許，以電話聯絡乙○○，向乙○○謊稱其兄遭受綁架，致乙○○誤信為真，而於同日18時51分許，前往位於臺北縣○○鎮○○路○段○○號之臺北國際商業銀行，使用該處之自動櫃員機，依指示匯款新臺幣（下同）10萬元至上開朱慧婷所提供之金融帳戶。再由上開不詳之成年人通知甲○○後，甲○○隨即於同日19時許，持上開朱慧婷交付之金融卡及提款密碼，利用國泰世華銀行或中國信託商業銀行所設置之自動櫃員機，將乙○○匯入款項提領一空，並與上開不詳之成年人朋分花用。嗣經乙○○與其兄取得聯繫，發現並無綁架情事，始知受騙，報警循線查獲。
三、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、關於證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件被告、檢察官於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，下述之證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
二、持有子彈部分：此部分之事實，迭據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，並有子彈1顆扣案可資佐證，而上開子彈1顆經送鑑定結果，認係由土造金屬彈殼加裝直徑
8.0mm金屬彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年7月12日刑鑑字第0950077735號槍彈鑑定書1件附卷可稽（見95年度偵字第13587號卷第27至29頁），足認被告之自白確與事實相符，而堪採信。從而，此部分之事實甚為明確，被告持有子彈之犯行堪予認定。
三、詐欺取財部分：訊據被告甲○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊不知朱慧婷曾向中國信託商業銀行土城分行申請開立金融帳戶，且不曾洽請朱慧婷提供上開帳戶使用，亦不曾利用自動櫃員機提領上開帳戶內之款項云云。經查：
（一）被害人乙○○於94年3月26日18時30分許，遭不詳之人以電話謊稱其兄遭受綁架，致乙○○誤信為真，而於同日18時51分許，前往位於臺北縣○○鎮○○路○段○○號之臺北國際商業銀行，利用該處之自動櫃員機，依指示匯款10萬元至中國信託商業銀行土城分行帳號000000000000000號帳戶之事實，此據被害人乙○○於警詢時指述明確（見94年度偵字第17701號卷第13頁），並有臺北國際商業銀行自動櫃員機交易資料1紙存卷可憑（同上卷第20頁），顯見該不詳之人係利用被害人乙○○不設防心理而實行詐欺取財犯罪。又上揭被害人乙○○遭詐欺而匯入金錢之帳戶，係被告前向其友人朱慧婷洽借金融帳戶使用，經朱慧婷同意後，被告乃於94年3月1日陪同朱慧婷前往位於臺北縣土城市○○路○段○○○號之中國信託商業銀行土城分行，由朱慧婷以自己名義，向該分行申請開立後交由被告使用等情，則經證人朱慧婷於警詢時證述明確（同上卷第8至10頁）。查朱慧婷與被告係國中朋友關係，兩人素無仇隙，為被告供承在卷，衡情朱慧婷應無設詞誣陷被告之虞，所為證述自屬可採。且徵諸中國信託商業銀行函送被害人乙○○匯入款項於94年3月26日19時許經人利用該行自動櫃員機提領其中2萬元之監視錄影光碟（同上卷第79頁，翻拍照片見同上卷第65頁），依目視觀之，該提領款項之人，其外形輪廓與被告神似；佐以檢察官於偵查中為查明被告住處是否藏有上開錄影畫面之人當時所穿著之衣物，經指揮臺北縣政府警察局土城分局向本院聲請核發搜索票後，前往被告位於新竹市○○○○○街○○號住處實施搜索，當場起出上衣1件，其顏色、式樣及花紋等均與上開提領款項之人當時所著上衣相同，有上衣1件扣案可憑（照片見95年度偵字第13587號卷第21頁），足認被害人乙○○於受騙匯款後，隨即持上開朱慧婷所申請開立帳戶之金融卡及提款密碼，利用自動櫃員機提款贓款之人，確係被告無訛，益徵證人朱慧婷之證述並非子虛。被告所辯未請朱慧婷提供帳戶，亦未提領該帳戶內之款項云云，核與事實不符，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。
（二）本件被告先向朱慧婷收集帳戶使用，嗣提供該帳戶作為向被害人乙○○詐欺取財之用，於乙○○受騙匯款後，再由被告持金融卡及提款密碼提領贓款，已如前述。雖無證據堪認被告有親自打電話與被害人乙○○接觸，惟被告有以自己犯罪之意思，參與詐欺取財犯罪之實行，甚為灼然。是被告與負責打電話與被害人乙○○聯絡之不詳成年男子間，洵有共同詐欺取財之犯意聯絡與行為分擔無疑。綜上所述，此部分之事證同屬明確，被告詐欺取財之犯行亦堪認定，均應依法論科。
四、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」；修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例及詐欺取財等罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
（一）持有子彈部分：被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元以上」，經適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，其數額為新臺幣3元以上；而被告行為後，刑法第33條第
5款已修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，似以被告行為時之舊法較有利於被告。惟關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，又依當時仍適用之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），應就其原定數額提高為100倍折算1日，是被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算後，應以新臺幣300元以上
900元以下折算1日；而修正後之刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年」，經整體考量上開法律變更，且本案所科之罰金數額非低於1千元，認此部分犯罪應以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，應適用被告行為後之新法規定。
（二）詐欺取財部分：被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告係直接從事構成犯罪事實之行為，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，比較適用新舊法，此部分之結果並無不同。又刑法第
339條第1項之法定刑含有罰金。而95年6月14日修正公布、同年7月1日施行之刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」；另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。
而依被告行為時之刑罰法律，罰金係以銀元為單位，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍，至於罰金最低額依修正前刑法第33條第5款規定則為銀元
1元。是比較修正前、後之法律規定，罰金最高額經換算後之結果並無二致，惟就罰金最低額部分，依新法規定為新臺幣1千元，依舊法規定為銀元1元（即新臺幣3元）。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，應以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。經綜合全部罪刑而為比較結果，此部分犯罪涉及新舊法比較適用者，新法之規定非有利於被告，揆諸上揭說明，應依刑法第2條第
1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。
（三）合併定執行刑部分：本件被告所犯二罪，經分別論科有期徒刑（詳下述）。而被告行為時，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；嗣該條款經修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。本件被告所犯各罪合併之刑期未逾20年，經比較新舊法，此部分之結果並無不同。從而，新法之規定非有利於被告，此部分涉及新舊法比較適用，應依刑法第2條第
1項前段，適用被告行為時之舊法規定，合先敘明。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
就詐欺取財犯行，被告與姓名年籍不詳之成年人有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告之素行狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如文所示之刑，並就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準，並定其應執行刑，以示懲儆。扣案之土造子彈1顆，於鑑定時業經實際試射，有前述槍彈鑑定書1件可稽，衡情已因擊發而不復有殺傷力，喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、但書、第339條第1項、第42條第3項，修正前刑法第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈志成到庭執行職務。
中華民國95年11月2日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官劉安榕法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年11月6日
書記官陳聖儒附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。