裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3497號刑事判決
裁判日期：民國96年10月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3497號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○義務辯護人包漢銘律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第335號，中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第4639號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可，出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造玩具手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、甲○○（綽號「滷蛋」）於民國94年間某日，在不詳地點，未經許可，持有具殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及具直徑約7.93mm金屬彈頭之土造子彈2顆（其中1顆具殺傷力，另1顆不具殺傷力），乙○○（綽號「兩粒」；業經判決有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣8萬元確定）獲悉後，竟於94年6月7日，在新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號所經營之「偷嚐禁果檳榔攤」，撥打電話向甲○○商借把玩上開槍彈。甲○○應允後，即持上開槍彈前往「偷嚐禁果檳榔攤」，並於當日晚上11時許，在該檳榔攤後方休息室內出借乙○○，再由乙○○於打烊後將槍彈攜回新竹市○區○○里○鄰○○街○○號住處，未經許可持有之。嗣於94年6月17日，甲○○前往「偷嚐禁果檳榔攤」欲索回上開槍彈，因乙○○未置於檳榔攤內，二人相約翌日返還。乙○○遂於94年6月18日上午某時，將上開槍彈置於5033-KW號自用小客車內，駕車攜往「偷嚐禁果檳榔攤」，於尚未返還甲○○前，即於同日下午5時31分許，在該檳榔攤前，經警搜索查獲，並在該車右前座乘客座椅下方抽屜黑色霹靂包內，起出上開槍彈。
二、案經新竹縣警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告乙○○於警詢、偵查中本於被告身分所供，業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告甲○○之辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考，則同案被告乙○○於警詢、偵查中所供，對於被告甲○○應有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本件證人 李婉茹 於偵查中證言，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌證人李婉茹於偵查中係在自由意志下陳述，並經具結，作為被告甲○○犯罪證據，應屬適當，依同法第159條之5第2項規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○否認出借槍彈犯行，辯稱：案發前幾天出借乙○○兩千元，始於查獲當天前去向他要債，並與他玩牌，並未出借乙○○槍彈等語。惟查：
（一）同案被告乙○○於警詢供稱：扣案槍彈是向綽號「滷蛋」之甲○○借來把玩的，他於94年6月7日晚間23時許在「偷嚐禁果檳榔攤」內，用紙袋包兩層交給我的，當時李婉茹在場，甲○○借我後就離開了，一直到17日甲○○到我檳榔攤說要取回，所以請甲○○翌日來拿，當天就被警方查獲了等語；嗣於偵查中供稱：因友人 黃志傑 說甲○○有一支與我去年自動報繳警方一樣型號的手槍，我就打電話給甲○○，當天下午甲○○過來跟我借300元後，說他會去朋友那裡拿那支槍給我看，當晚11點多，他才拿90手槍一把及子彈2顆過來，是用一個紙袋裝著，槍再用黑色環保袋包裹著，他說出去一下就回來，結果沒回來；我打開黑色包裹裡面裝有手槍一支及一個香煙盒，香煙盒打開裡面有2顆子彈。查獲前一天甲○○來檳榔攤說要將槍彈帶走，我告知他槍彈放在住處，請他明天上午6、7點再來拿，他說好，隔天早上6、7點我到檳榔攤，甲○○說要到醫院作檢查，下午再過來拿，查獲當天下午甲○○來檳榔攤，我還未將槍彈交給甲○○，就被警方查獲了等語；及至原審以證人身分證稱：案發前大概半年前朋友介紹認識甲○○，我原來不知道甲○○有槍，是6月初聽 黃世傑 講的，我們看電視談到陳總統槍擊案，黃世傑告訴我甲○○那邊也有1把跟319槍擊案同型的槍枝，我才會好奇打電話給甲○○，請他帶來給我看，我是自己打電話，電話中我跟他說滷蛋我是兩粒，我聽誰說你那邊有槍可否帶來給我看，他說好，他先去跟朋友拿槍，拿了他再過來，不過他要跟我借300元加油，後來當天就開車到我檳榔攤，這是被查獲前1、2個禮拜的事情，甲○○來的時候就帶槍過來，槍是用黃色紙袋裡面用黑色的袋子包起來，他從後門進來，然後到休息室找我，我叫李婉茹拿300元給甲○○，甲○○說他先出去一下，等一下再進來拿槍，李婉茹進來時，甲○○把槍從袋子裡拿出來，把槍交給我，警方來的前一天，是甲○○主動來檳榔攤說要取回槍枝，他說他最近要處理事情，問槍是否遺留在檳榔攤，我說槍在家裡隔天帶過來。錄音筆是交保隔天我打電話給甲○○約他出來聊這件事情，我的想法是，當時被查獲槍枝毒品，我跟他說今天我個人敢做敢當，是我的，我會承認，不是我的，叫我吃，我也吃不下去，毒品是我的，槍枝確實不是我的，我跟他說不要開玩笑，我有妻小，我不希望小孩知道我入監執行，我找他出來是希望他把槍的事情扛回去，因為槍真的不是我的，當時甲○○沒有否認，只是說供詞要怎麼轉差別才不會太大，案發前我跟甲○○沒有糾紛，查獲的彈匣是前1天甲○○跟他朋友來，我載甲○○和他朋友去新竹市○○路橋下買，當時好像是我提議去買，因為槍沒有彈匣，我問甲○○，甲○○就問我哪裡有賣，我說那我們去玩具行問問看，我想應該有，買的時候是我出錢，我拿1千元給甲○○，甲○○下車去買，之後找5百元，甲○○有說他會還我錢，警方查獲的時候，子彈是放在彈匣內的，是我放的，我從家裡把槍帶回來的過程中，把子彈放到彈匣去等語（見原審卷（二）第118至126頁）。同案被告乙○○於警詢、偵查中及原審所稱被告甲○○出借槍彈細節，固有些許不一，然就被告甲○○有出借扣案槍彈乙節，則始終如一，及至本院亦堅稱確有向被告甲○○商借扣案槍彈，案發當日被告甲○○係欲前來取回扣案槍彈，於未及返還之際即為警查獲等事實。且同案被告乙○○於原審證稱：案發前半年時經友人介紹認識甲○○，並有一起在檳榔攤內吸毒一、二次，案發前和甲○○也無糾紛等語（見原審卷（二）第119、120、125頁），以同案被告乙○○與被告甲○○係朋友關係，復無嫌隙，且同案被告乙○○為警查獲後，業已坦承犯行，同案被告乙○○虛稱扣案槍彈係向被告甲○○借用，並無實益，同案被告乙○○當無誣陷被告甲○○之必要。
（二）同案被告乙○○與被告甲○○於案發後，二人曾有如下對話：
１、第1段--VOICE01A08:39乙○○：就，趕快解套嘛，就是…，趕快之前哦，之後處理處理，看到底是怎樣，到底最後要是怎樣。
甲○○：我看如果要找1個，找個人出來，就是我們2個要
講同1個人的話有沒有，我們要先掌握那個人的名字啊，或者是住址之類的。
乙○○：嗯甲○○：要不然就是你要指證他有沒有，你不能說只是外
號啊，這樣乙○○：我那天有說…甲○○：可是我不知道那是叫 王智怡 （音譯）還是…。
乙○○：沒有，我直接跟他講說…叫 黃冠怡 （音譯）啊，
住在光華二街那邊啊，他也沒差，警察絕對就是甲○○：可是…他們的戶口是在花蓮哦！乙○○：不管啦，他會傳，他會去傳他，因為他這樣是，
不等於證人，他是等於關係人，而且他也剛好沒工作，他如果不去的話，就變成會…。甲○○：通的話就是他，變成他的問題啊，嗯，而且他現
在沒在上班嘛！乙○○：可是他那時候他又跟 大仔 （臺語）講，大仔（臺
語）跟我講說那1支不是他的，他那時候說那1支不是他的那我…就是說之前那1支是貝瑞塔的。
甲○○：是紅9嗎，還是92，還是那個，我搞不懂他到底是，他講話都反覆。
乙○○：那你那1支怎麼、又、又怎麼出現的，又從、又
從那個、從那個什麼，跟黑人（臺語）哦！甲○○：對啊，可是每次。
乙○○：黑人（臺語）又是誰啊！甲○○：是這1個小鬼啊，1個小鬼而已。
乙○○：他又是跟誰拿的啊？甲○○：這我就不清楚了…。
２、第2段--VOICE02A15:10乙○○：我知道，唉啊，我跟你講啦，我知道年紀是差沒
有多少啦，可是畢竟我們，我們也在外面也多混了4年啦，你有你的朋友啦，我也有我的朋友啦，媽的，做朋友我都沒有做到這樣子，我也可以…這件事啊！甲○○：沒有啊！乙○○：對啊，其實我看的很開了，現在都已經講成這樣
了，如果我也…（雜音太大），我說過是我的我一定會扛啦，不是我的我一定會撐，撐到最後，好，檢察官找不到證據，我背，但我背了之後，幹你娘就會有人死了，因為他讓我…（聽不清楚），我不是說你啦，就像 老告 說的啊，他也說的很輕鬆啊，對啊，我覺得他真的說的很輕鬆啊，對嘛，沒人要認，幹你娘，沒人要扛，那一定回歸、回歸媽的，貨、貨從、貨從哪裡來嘛，誰的，我就是他媽的回歸這樣子，是沒錯，牽一堆人出來嘛，幹你娘可是出事了誰不求自保，我講的對不對，就像你說的，檢察官問你說不是、不是、是不是你交給我的，我說對啊，是啊，我就跟你講，沒有差啊，那你也是為了，當時他媽的，2個人能平安先交保走出來再說啊！甲○○：對啊，我知道啊，就是等、我們最後看我們2個
口供要怎麼講比較妥啊，因為我們2個人沒有先問過人家…，看怎麼講有沒有，我們2個才不會直接…。
乙○○：我知道啦，所以我現在我也不急啊，我不會，因為我就跟你講說，我所陳述的。
甲○○：嗯。
乙○○：我所陳述的一切都是…都遇到了，對不對，怎麼
來怎麼去啊，只是說到時候要怎麼轉彎，就再再、再來決定啊！甲○○：我覺得轉彎是蠻重要的，你要怎麼把他轉過去，
要不然，如果我轉不過或是你轉不過，變成我們2個都有事，就變成他。
乙○○：我跟你講啦，有事我一定有事啦！甲○○：嗯。
乙○○：如果我打電話跟你，那時候檢察官問嘛，臨時簡
易庭那個檢察官他問，我是從黃、黃世傑（音譯）那邊知道的。
甲○○：他知道黃世傑嗎？乙○○：對啊，他知道黃世傑，黃世傑還是，不管啦，他
會查黃冠怡（音譯）的家、家庭嘛，哥哥黃世傑嘛，然後他傳黃世傑不到，或者說黃世傑到了，那、他、我也跟他講說是黃世傑告訴我說，耶，你那邊有1把…那1支一模一樣的。
甲○○：對啊，上次他講的啊！乙○○：我才好奇，我打、我主動打電話給你。
甲○○：嗯。
乙○○：叫你借、叫你帶來借我玩一下、借我看一下，也
沒有要傷害人的意思，那你東西放、交給我之後，我當場拿、啊噹噹（音譯）看到，你、你跟我借了300塊。
甲○○：嗯。
乙○○：我叫那小姐拿300塊給你，你人就說，哦你出去
、先去朋友那一下，之後就沒有回來了，我、我這邊供詞我要怎麼轉，我講實情的我要怎麼轉。
甲○○：變成我這邊轉啊！乙○○：對啊！甲○○：那我就轉成，那、實情是有這麼一回事，然後，是那個黃世傑的東西。
乙○○：這樣子你，講、講、講出來嘛！甲○○：那天我也很亂啊，根本…。
乙○○：我先講啦，我也知道你那個是為了求自求、自保
一樣，我就跟你講說自保嘛，大家都在自保（乙○○接聽電話告知對方現在在講案子的事情，看要怎麼講）
３、被告甲○○及同案被告乙○○上開對話，係同案被告乙○○以錄音筆錄下，並經原審當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄在卷為憑。依上開對話內容所示，被告甲○○及同案被告乙○○於案發後相約討論如何串供脫罪，被告甲○○一再表示「我們2個要講同1個人的話有沒有」、「我們最後看我們2個口供要怎麼講比較妥啊」、「如果我轉不過或是你轉不過，變成我們2個都有事」等語，意圖將本件犯行推諉他人，且同案被告乙○○將偵查中曾供稱「我是由黃世傑處獲悉甲○○持有槍枝」、「我主動打電話予甲○○商借把玩槍枝」、「我請李婉茹交付300元借款予甲○○，甲○○離去後未返回檳榔攤」等內容轉述被告甲○○聽聞，被告甲○○既未駁斥同案被告乙○○所供不實，並於同案被告乙○○表示「我、我這邊供詞我要怎麼轉，我講實情的我要怎麼轉」，被告甲○○仍回稱「變成我這邊轉啊」，「那我就轉成，那、實情是有這麼一回事，然後，是那個黃世傑的東西」等語。倘被告甲○○並未將扣案槍彈出借同案被告乙○○，當無應同案被告乙○○之邀共同商討串供之必要，更無於同案被告乙○○表示扣案槍彈為被告甲○○所出借時，未加否認，復與同案被告乙○○配合構思串供之詞，益見同案被告乙○○指稱扣案槍彈係向被告甲○○借用屬實。
（三）證人即「偷嚐禁果檳榔攤」小姐李婉茹於偵查中證稱：查獲前某天晚上，乙○○叫我拿錢給甲○○時，我有從檳榔攤拿錢到後面休息室給甲○○，當時只有乙○○和甲○○在場，我有看到甲○○拿該黑色袋子裡面包裹物品，拿給乙○○，甲○○當天離開時沒有帶走該黑色包裹。警方查獲包有槍彈的袋子跟甲○○交給乙○○的一樣是黑色的等語（見偵查卷第93、94頁）；及至原審證稱：查獲當天警察來問車子是否你老闆的，我說是，又問老闆有沒有在裡面，我說有，後來我就去請老闆出來，當時老闆跟甲○○在檳榔攤裡面，乙○○先出來，警察就在問槍枝的事情，我有看到警察把槍枝搜出來，是拿出一包東西出來之後，有把槍放在檳榔攤的桌子上，就在那邊問，後來隔天警察打電話給我叫我過去警察局做筆錄，我曾經看過甲○○交東西給老闆乙○○，但是當時我進去休息室沒有幾秒，看到甲○○交一包東西給乙○○，好像是牛皮紙袋，我其實有點忘記什麼顏色，當時我在外面顧檳榔攤，後來進到休息室看到甲○○拿袋子，不過在看到甲○○拿袋子給乙○○之後，我就跑出來，並不確定他拿給乙○○什麼東西，這是查獲前沒有超過一個月的事情，地點在檳榔攤休息室，當天乙○○有叫我各拿兩次300元給甲○○，警察來前1天有2、3位朋友來找乙○○，其中1位是甲○○，我去警察局製作正式筆錄之前，警察沒有先跟我問案情，我做筆錄時，乙○○他們一樣也是作筆錄，我們是分開做，但沒有隔起來，我去警察局後應該沒有跟乙○○講過話，案發時94年6月我跟乙○○是男女朋友，我應該有向警察講警詢筆錄所載的內容，在警察局製作筆錄距離案發日是1天，記憶是比現在清楚等語在卷（見原審卷（二）第69至76頁）。證人李婉茹於偵查中及原審均稱曾見被告甲○○於上開檳榔攤內交付同案被告乙○○一只類似牛皮紙袋，並代同案被告乙○○先後二次交付被告甲○○300元。
（四）扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：改造90手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，保險鈕斷裂，惟不影響槍枝之擊發功能，仍可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，均係具直徑約7.93mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力，有該局94年7月15日刑鑑字第0940104090號槍彈鑑定書在卷可憑（見偵查卷第37至40頁）。再經原審將槍枝及尚未試射鑑定之子彈1顆送試射鑑定結果，認：送鑑槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），裝填適用子彈（彈頭直徑約8.1mm，重約4.35g），經實際試射，測得彈頭速度為121m/sec，換算其動能為31.84焦耳，單位面積動能為61.80焦耳/平方公分，而內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層，足見扣案槍枝經試射後確具殺傷力無訛；另子彈1顆，經實際試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年9月11日刑鑑字第0950107662號函可憑（見原審卷（二）第5頁）。
（五）綜上所述，同案被告乙○○明確指證被告甲○○於94年6月7日晚間，在偷嚐禁果檳榔攤內出借扣案槍彈，證人李婉茹亦證稱被告甲○○有交付同案被告乙○○一只袋子，且於案發後，被告甲○○應同案被告乙○○邀約共同商議串供脫罪，意圖將槍彈刑責推諉他人，足證同案被告乙○○指稱扣案槍彈為被告甲○○所出借，係屬實情。被告甲○○辯稱未曾交付同案被告乙○○扣案槍彈，要屬卸責之詞。事證明確，被告甲○○犯行堪以認定。
（六）被告甲○○雖聲請傳喚黃世傑，欲證明並未交付同案被告乙○○槍彈；傳喚 彭玉浩 ，證明製作警詢筆錄前曾詢問李婉茹之內容及過程；並函詢陸軍總部94年6月17日是否在斗煥坪基地舉行教召，被告甲○○是否前往報到，及調閱秀湖派出所94年6月18日22時20分採集之甲○○尿液鑑定結果。惟被告甲○○陳報之黃世傑地址，經原審傳喚二次，均查無該址，本院自無從再行傳喚。再本院並未採認證人李婉茹警詢筆錄為被告甲○○犯罪證據，自無傳喚製作警詢筆錄警員彭玉浩之必要。又被告甲○○聲請傳喚 鄭國俊 及 施博文 ，欲證明於94年6月17日教育召集訓練後確曾與鄭國俊及施博文前往喝酒至當日12時左右返家，不可能前往同案被告乙○○之檳榔攤，惟被告甲○○於警詢供稱：94年6月17日參加國軍教召，16時結束後即回新竹市女友家等語，並未提及當日有與鄭國俊及施博文飲酒之事；且本件被告甲○○出借同案被告乙○○扣案槍彈，事證已明，自無傳訊鄭國俊及施博文之必要。另被告甲○○尿液鑑定結果與本件犯行無涉，亦無調閱之必要。
三、
（一）被告甲○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。而刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
１、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之罪，法定刑得併科新臺幣一千萬元以下罰金，依修正後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」規定，依修正後法律，該罪所得併科之罰金刑最低額則提高為新臺幣一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
２、刑法易服勞役部分，修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；惟修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較修正前後易服勞役折算標準，應以修正後規定較有利於被告。
３、綜合上開各條文修正前、後比較，及依上開最高法院決議、刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，本件應適用95年7月1日修正公布施行之刑法相關規定論處，較有利於被告甲○○。再刑法第38條第1項第1款、第
2項雖已將「左列」改為「下列」，「犯人」改為「犯罪行為人」，然因沒收屬於從刑，依最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第一點第（五）小點：「從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律」，本案關於刑法修正前後之比較適用，整體言之，既應以修正公布施行後之刑法對被告較為有利，則從刑部分亦應整體適用修正後刑法之規定。
（二）核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第2項之未經許可出借子彈罪。被告甲○○持有槍彈之低度行為，應為出借之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，容有誤會，起訴法條應予變更。被告甲○○同時出借具有殺傷力改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。公訴人就被告甲○○出借扣案子彈部分雖未起訴，然與起訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分有想像競合犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。
四、原審就被告甲○○論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○於94年6月7日出借具殺傷力改造手槍1支及子彈2顆予同案被告乙○○，原審於犯罪事實欄僅記載同案被告乙○○向被告甲○○商借扣案具殺傷力改造手槍把玩，認定事實，尚有違誤；又被告甲○○所為，係構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第2項之未經許可出借子彈罪，原審論以持有之罪，亦有不當。被告甲○○上訴，否認犯行，固無理由；惟公訴人上訴，指摘原判決不當，為有理由，原判決關於被告甲○○部分自應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○持有改造槍枝、子彈，危害社會治安重大，平日素行、犯罪之動機、目的、手段、出借、持有之數量，及犯罪後飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，併科罰金新臺幣10萬元，且就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；至於扣案土造子彈2顆，其中1顆經刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，另1顆因實際試射鑑定，無法擊發，而不具殺傷力，均不具子彈違禁物之性質，自不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第12條第2項，刑法第2條第1項後段、第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國96年10月3日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國96年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第2項：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。