裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第1862號刑事判決
裁判日期：民國112年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第1862號上訴人即被告 徐杰 指定辯護人 陳永嚴 律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第1518號，中華民國112年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第32528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐杰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑肆年陸月；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年；扣案之蘋果廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月。
事實
一、徐杰明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以其持有之蘋果廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）作為與購毒者聯繫販賣毒品之工具，並利用微信通訊軟體（下稱微信）暱稱「大佑池玖」、「(龍的圖案)」，與微信暱稱為「白蓮教」之 劉文皓 聯繫毒品交易事宜後，分別為下列犯行:
㈠於民國111年6月20日上午10時21分許，在新北市○○區○○路000
巷00弄00○00號之巴黎樂章社區大樓外，以每包新臺幣（下同）160元之價格販賣毒品咖啡包100包予劉文皓，但因徐杰之毒品咖啡包貨量不足，僅先交付毒品咖啡包50包予劉文皓（此次交易毒品咖啡包之外包裝為草莓圖案），徐杰因此取得販賣毒品咖啡包之價金1萬6,000元而販賣既遂㈡於111年6月25日凌晨4時30分許，在新北市○○區○○路000號之
歐遊汽車旅館，以每包160元之價格販賣其主觀上認為含有第三級毒品成分之毒品咖啡包150包予劉文皓(另補交付6月20日交易未交付之50包毒品咖啡包，該日共交付毒品咖啡包200包予劉文皓，此次交易之毒品咖啡包外包裝圖案為 羅賓 )，徐杰因而取得販賣毒品咖啡包之價金2萬4,000元（其中4,000元因兩人其他債務關係抵銷，僅取得2萬元），惟因上開毒品咖啡包送驗後未檢出毒品成分，而販賣未遂。 嗣警 查獲劉文皓另案販賣毒品案件，獲悉徐杰販賣毒品咖啡包予劉文皓，乃持法院核發之搜索票至徐杰居所執行搜索，扣得抖音圖案包裝之毒品咖啡包1包、芭樂圖案包裝之毒品咖啡包1包、愷他命2包、含微量愷他命之殘渣袋1只、蘋果廠牌行動電話1支，始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍依上訴人即被告徐杰（下稱被告）上訴書所載及其辯護人於本院準備程序所述，係對原判決全部提起上訴（見本院卷第
23、24、49至53、57、58頁），是本院乃就原判決全部為審理，合先敘明。
二、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力；又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依同法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，然其上訴理由主張：被告於111年6月20日（即犯罪事實一、㈠）及111年6月25日（即犯罪事實一、㈡）販賣給劉文皓之咖啡包均係向 林伯緯 購買，且僅相隔5天，111年6月25日之咖啡包未檢出毒品成分，由此可推論111年6月20日之咖啡包亦未含有毒品成分，故就犯罪事實一、㈠部分應論以販賣未遂。又111年6月25日販賣之咖啡包經送驗後均未檢出毒品成分，故無法造成危險，應符合刑法第26條不能未遂之要件而不罰，原審就犯罪事實一、㈡部分，認屬障礙未遂，顯有違誤云云（見本院卷第49至53頁）。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及審理時均
坦承不諱(見偵32528卷第143至145頁、原審卷第48、49、77、78頁），核與證人劉文皓於警詢及偵查中證述情節相符（見偵32528卷第45至49、51至53、193至195頁），並有臺北市政府警察局南港分局111年7月12日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、執行搜索暨扣案毒品照片、扣案行動電話內微信暱稱暨對話紀錄照片、交通部民用航空局航空醫務中心111年8月3日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書、內政部警政署刑事警察局111年8月10日刑鑑字第1110081278號鑑定書在卷可稽（見偵32528卷第57至61、65至69、79至89、105至107、179至181、213至219、231頁）。又參以證人劉文皓於警詢時證稱：我在111年6月20日向被告交易之毒品咖啡包50包係銀色外包裝、上面有草莓圖案。於111年6月25日向被告交易之毒品咖啡包是羅賓包裝等語（見偵32529卷第51頁反面），被告於偵查中亦供稱：我販賣給劉文皓之毒品咖啡包不是我為警扣得之抖音圖案包裝或芭樂圖案包裝之毒品咖啡包，是另一種外觀包裝之毒品咖啡包等語（見偵32528卷第143頁），足認被告於111年6月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包包裝應為草莓圖案外包裝，另於111年6月25日販賣予劉文皓之毒品咖啡包包裝應為羅賓圖案外包裝（起訴書證據清單及待證事實欄以臺北市政府警察局111年北市鑑毒字第198號鑑定書鑑驗劉文皓為警扣得之彩色包裝毒品咖啡包3包中僅1包檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，意指劉文皓為警扣得之彩色包裝毒品咖啡包為被告111年6月20日販賣予劉文皓之毒品咖啡包等情，容有誤會）。本案雖未扣得被告於111年6月20日與劉文皓交易之草莓圖案毒品咖啡包，然觀諸被告於警詢時供稱：我賣給劉文皓之毒品咖啡包都是向林伯緯購買的。我知道林伯緯都是以果汁粉加毒品卡西酮之方式製作毒品咖啡包等語（見偵32528卷第23頁），且證人劉文皓於警詢及偵查中均未證述其於111年6月20日向被告購買之毒品咖啡包有何異狀，復再次向其購買毒品咖啡包（見偵卷第45至49、51至53、193至195頁），顯見該日毒品咖啡包亦含上述第三級毒品成分（詳後述），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟按刑法第26條規定行為不能發生
犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。又上開條文之立法理由關於未遂犯之規定，雖載明採客觀未遂理論，惟若僅著眼客觀層面之實踐，不無過度擴張不能未遂之不罰範圍，而有悖人民法律感情，自非不得兼以行為人是否出於「重大無知」之誤認作為判斷依據。從而，有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，非單純以客觀上真正存在之事實情狀為憑。行為人倘非出於「重大無知」之誤認，僅因一時、偶然之原因，未對法益造成侵害，然已有侵害法益之危險，仍為障礙未遂，非不能未遂（最高法院110年度台上字第3511號判決參照)。查被告於警詢及偵查中供稱：我賣給劉文皓之毒品咖啡包都是向林伯緯購買的。我總共向林伯緯購買過4、5次毒品，林伯緯都是以將果汁粉及毒品卡西酮裝入及封膜之方式自己製作毒品咖啡包等語（見偵32528卷第23、145頁），可見被告已多次向林伯緯購買毒品咖啡包，且毒品咖啡包均係林伯緯以將果汁粉加入毒品卡西酮之方式製作毒品咖啡包。又參以證人劉文皓於警詢及偵查中具結證稱：我跟「修友」（即被告）交易過2、3次，因為被告賣的毒品價格相對比較低，品質也比較好，而且可以大量供應。111年6月20日我在巴黎樂章社區，跟被告買毒品咖啡包100包，但是那天他只有給我50包，我一開始以為是100包，後來我清點完才發現只有50包，被告跟他朋友反應後，在111年6月25日，我跟被告購買毒品咖啡包150包，被告有補給我原先欠我的50包。111年6月25日在歐遊汽車旅館被告還有賣愷他命給我，我們有當場試抽等語（見偵32528卷第46至48、193、194頁），且觀諸被告於111年6月20日與劉文皓間交易毒品咖啡包之對話內容：「劉文皓：那天那個、一張多少」、「被告：170」、「劉文皓：160會不會中」、「被告：還是半張」、「劉文皓：一張」、「被告：可、你要開160喔」、「劉文皓：160O不OK」、「我問問基本可以吧、什麼時候要」、「劉文皓：拿好跟我說」等語（見偵32528卷第20頁），可知證人劉文皓曾多次向被告購買毒品，再參酌證人劉文皓係以「那天那個」向被告詢問再次購買毒品咖啡包之價格，可徵被告先前販賣予劉文皓之咖啡包施用後確係含有毒品成分。再佐以毒品價格並非低廉，倘若證人劉文皓向被告所購買之咖啡包未感受到毒品成分之效用，豈有可能不向被告反應、抱怨，或向被告討回款項，卻於數日後再次向被告購買150包之咖啡包？由此益徵被告販售予證人劉文皓之咖啡包，確實含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，甚為明確，是被告辯稱其販賣之咖啡包未含毒品成分，顯係卸責之詞，不足採信。復參酌被告主觀上認知林伯緯係自行以果汁粉加入毒品卡西酮之方式製作毒品咖啡包，又被告於111年6月20日、111年6月25日，分別在劉文皓所駕駛之汽車內、上開汽車旅館交易上開咖啡包，而以上開隱密之方式進行交易，可見被告當時主觀上係認知其交易之咖啡包係含法令所禁止之毒品成分。再觀諸被告於上開羅賓圖案毒品咖啡包在111年8月10日鑑驗未檢出第三級毒品成分前之警詢、偵訊過程，均供稱其係與劉文皓交易毒品咖啡包，未曾提及或質疑上開咖啡包未含毒品成分，足認被告於交易時主觀上確係基於交易含毒品成分之咖啡包為該次犯行，僅因其毒品來源發生錯誤之偶然因素，始無法完成犯罪，顯非出於「重大無知」錯認自然因果法則所致，揆諸上開說明，自難謂為不能犯，被告徒以其行為在客觀上不能完成販賣第三級毒品罪，即謂應構成不能犯，進而主張不罰云云，要難憑採。
㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且被告於偵查及原審準備程序時供稱：我在111年6月20日販賣給劉文皓之毒品咖啡包係以每包160元向林伯緯購買，劉文皓會請我抽K菸，另在111年6月25日販賣給劉文皓之毒品咖啡包係我以3萬2,000元向林伯緯購買250包毒品咖啡包中取得（每包128元）等語（見偵32528卷第145頁、原審卷第49頁），足認被告確係基於營利之意圖而為本案販賣毒品之犯行無疑。
二、論罪科刑：㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所
明定之第三級毒品，未經許可不得販賣。是核被告就犯罪事實一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈡被告所犯上開販賣第三級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告就犯罪事實一、㈡所示販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於
販賣行為之實行，惟未生既遂之結果，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈣本件無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就上開販賣第三級毒品既遂及未遂犯行，於偵查及原審審理時固均坦承不諱，然其上訴理由主張其販賣予劉文皓之咖啡包不含毒品成分云云，顯係否認販賣第三級毒品犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈤本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯)關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。查被告雖主張其已於警詢供出毒品來源為林伯緯云云，然經警方多次至林伯緯住處埋伏守候，均未見其進出，目前行蹤不明，故未能將其查緝到案，有臺北市政府警察局南港分局112年2月13日北市警南分刑字第1123001085號函文暨檢附職務報告在卷可參（見原審卷第55至57頁），是本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
㈥刑法第59條：⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
⒉犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品既遂部分，按販賣第三級毒品
罪之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，或有屬中、小盤者，抑或僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易。是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度亦屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實一、㈠所為販賣第三級毒品犯行，固值非難，然其向毒品上游以每包160元購買毒品咖啡包後，同樣以160元賣給劉文皓，僅為獲取施用劉文皓所提供K菸之利益而為該次犯行，所獲利益非多，是審酌本案該次犯行販賣毒品之手段、情節及所造成社會危害程度，與毒品大盤毒梟或中、小盤商等實際從事販賣毒品以賺取巨額利潤之犯行惡性迥異，本院綜合上開各節，認倘對被告處以法定最低度刑度，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告所犯販賣第三級毒品罪，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。⒊犯罪事實一、㈡販賣第三級毒品未遂部分，被告販賣第三級毒
品之對象雖僅有1人，且屬未遂，惟本院衡酌被告正值青壯，四肢健全，非無謀生能力或無足夠智識辨別事理之人，竟為賺取金錢，仍鋌而走險為上開販賣毒品犯行，其明知第三級毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，卻仍為上開販賣第三級毒品犯行，其犯罪目的、行為手段及所生危害，再參以其所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無從再適用刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
三、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被
告雖於偵查及原審時均坦承販賣第三級毒品既遂及未遂犯行，然於上訴時否認販賣第三級毒品，辯稱其販賣之咖啡包不含毒品成分云云，與毒品危害防制條例第17條第2項規定限於偵查及歷審均自白始得適用該條規定減刑之要件不合，自無從適用該規定減輕其刑，原審未及審酌，而引用該規定減輕被告之刑，容有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。又因原判決適用法律不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，並無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心健康
危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視政府反毒政策宣導及國家禁令，猶販賣第三級毒品以牟利，所為將助長毒品流通，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深，應嚴予非難，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段情節、販賣第三級毒品之數量、價額、對象、所生危害，暨被告於原審自陳之教育智識程度、工作經歷、家庭生活經濟狀況（此部分涉及被告個資，詳見原審卷第79頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑；另審酌被告所犯各罪時間接近，行為動機、態樣相同，以累加方式將使其刑度超過不法內涵，有違罪責原則，兼衡被告本案行為之整體評價，施以矯正必要性等各端，定應執行刑如主文第2項所示。㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1
4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項亦有明定。扣案之蘋果廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其與證人劉文皓聯繫本案毒品交易所用之物，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各該犯行主文項下宣告沒收。又被告就犯罪事實一、㈠、㈡販賣毒品咖啡包予劉文皓所獲得之價金1萬6,000元、2萬元，與其抵銷債務之利益4,000元，均為被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於其各該犯行主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之抖音圖案包裝毒品咖啡包1包、芭樂圖案包裝之毒品咖啡包1包，固分別檢出第二級管制藥品甲氧基甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分；扣案之白色結晶2包及殘渣袋1只，檢出第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心111年8月3日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號鑑定書在卷可佐（見偵32528卷第173至175頁），然被告於偵查中供稱：愷他命及毒品咖啡包均係供自己施用，且與販賣予劉文皓之毒品咖啡包不同等語（見偵卷第143頁），卷內並無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。
參、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中華民國112年8月10日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官羅郁婷法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃芝凌中華民國112年8月10日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。