臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1174號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1174號刑事判決

裁判日期：民國93年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一一七四號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十三年度易字第四三四號中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二四七三四號，移二八二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經合併定執行刑有期徒刑三年六月，又因違反麻醉藥品管理條例、偽造文書、藥事法等案件，經合併定執行刑有期徒刑一年十月，兩案接續執行，於民國（下同）八十四年七月二十七日縮短刑期假釋出獄，嗣因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經合併定執行刑有期徒刑三年十月（下稱新案），並撤銷假釋，接續執行殘刑及新案，於九十一年四月十七日縮短刑期假釋出獄，將於九十四年三月三十日執行完畢，尚在假釋中（尚未構成累犯）。又甲○○曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，於八十七年七月二十一日執行完畢，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年九月二十三日經原審法院以八十七年度易字第一三四號判決免刑，並於同年十月二十五日確定在案，詎甲○○猶不知悔改，於觀察、勒戒後執行完畢釋放後五年內，復向綽號「阿偉」之成年男子購得第一級毒品海洛因，並基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十二年七月十日晚上八時許起，至九十二年十二月十八日中午十二時許止，以將海洛因摻入香煙內施用之方式，約兩天施用一次之頻率，在其臺中市○○路五○二之七號十一樓二室租屋處，連續施用第一級毒品海洛因多次；並另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自綽號「 阿賢 」之男子處無償取得第二級毒品甲基安非他命後，於九十二年十二月十七日晚上七時許，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤之方式，在上揭臺中市租處，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣為警於九十二年十二月十九日晚上十時許，在臺中市○○區○○路七十二之二號查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因八包（合計驗後淨重九九‧九五公克，包裝重四‧九七公克）、安非他命一包（含袋重○‧九五公克）及其所有用以施用毒品用之研磨機一台、攪拌器一組、分裝袋三包及電子磅秤一台。經依原審法院九十二年度毒聲字第三一二○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟於原審訊據上訴人即被告甲○○對於在右揭時、地有連續施用第一級毒品海洛因多次及有施用第二級毒品安非他命一次之事實，均坦承不諱，且其於九十二年十二月十九日為警查獲時，所採之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命及嗎啡類（海洛因之代謝物）之陽性反應，此有該公司濫用藥物尿液檢驗報告乙紙在卷可稽（見九十二年度毒偵字第三七○四偵查卷第五八頁），又扣案之不明粉末八包，經送請法務部調查局檢驗結果，亦確含第一級毒品海洛因之成分（合計驗後淨重九九‧九五公克，包裝重四‧九七公克），亦有該局鑑定通知書乙紙可為佐證（見原審法院九十三年度訴字第四五六號卷第二五頁），復有上揭安非他命一包（含袋重○‧九五公克）、研磨機一台、攪拌器一組、分裝袋三包及電子磅秤一台扣案為佐，足認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、又被告曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，於八十七年七月二十一日執行完畢，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年九月二十三日經原審法院以八十七年度易字第一三四號判決免刑，並於同年十月二十五日確定在案及因本案施用毒品犯行，經依原審法院九十二年度毒聲字第三一二○號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向等情，有原審法院八十七年度易字第一三四號判決、九十二年度毒聲字第三一二○號裁定、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄各一份附卷足參，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品之罪，已臻明確。又被告所犯本件施用第二級毒品之罪，雖係於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年後再犯，惟依毒品危害防制條例之規定，就同一被告論及其施用毒品之犯行，是否曾經觀察、勒戒或強制戒治；究係二犯、三犯或三犯以上；五年內再犯或五年後再犯時，均係就施用第一、二級毒品之犯行，合併整體觀之，並未就施用第一級毒品與第二級毒品之犯行加以區分，各別計算次數及施用時間，職是，本件被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品之罪，縱被告施用第二級毒品之犯行，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年後為之，依上開所述，仍應就施用第一、二級毒品之犯行整體觀之，認定係於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用毒品之罪，均應依法論科。
三、又毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經總統公布修正全文，並於000年0月0日生效，就施用毒品海洛因之部分，新舊法所規定之刑度均相同，是就被告施用毒品海洛因、安非他命之部分，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之毒品危害防制條例之規定論處，是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。公訴人雖僅就被告持有第一、二級毒品之犯行予以起訴，而未論及被告施用第一、二級毒品之犯行，惟被告施用之犯行與起訴持有之犯行部分，為實質上一罪關係，法院自得併予審理。被告為供施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其持有之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊密，且觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。原審依修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十三條第二項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，審酌被告前因施用毒品犯行曾經觀察、勒戒，竟又再施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，但施用時間、次數非鉅，復斟酌被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好，再本於施用毒品犯罪之人亦為「病人」之考量等一切情狀，分別量處如原審主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之第一級毒品海洛因八包（合計驗後淨重九九‧九五公克，包裝重四‧九七公克）安非他命一包（含袋重○‧九五公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所指之毒品，依同條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收銷燬之。另扣案之研磨機一台、攪拌器一組、分裝袋三包及電子磅秤一台，為被告所有，供其施用毒品所用之物，業據被告供明在卷，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。核其認事用法，並無不合。被告上訴空言旨摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、另臺灣台中地方法院檢察署檢察官移送併案審理之該署九十三年度毒偵字第二八二六號案件，核與本案所認定之犯罪事實相同，本院自無從併與審理，附此敘明。
五、被告甲○○經本院合法傳喚，無正當理由於本院所定審判期日不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年九月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官廖柏基法官劉連星右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李妍嬅中華民國九十三年九月十五日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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