臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1133號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1133號刑事判決

裁判日期：民國93年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一一三三號
上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院九十三年度訴字第九五號，中華民國九十三年六月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一八八號、第二三二號，九十三年偵字第九八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品、持有第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。
扣案第一級毒品海洛因肆包（淨重壹點參肆公克，空包裝重壹點壹零公克）均沒收銷燬之。
其餘被訴持有第一級毒品部分無罪。
事實
一、乙○○前於民國（下同）九十二年間，因施用毒品經臺灣苗栗地方法院於九十二年十月十九日，以九十二年度毒聲字第七二一號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第八二三號處分不起訴確定，猶不思悔改，於前開觀察勒戒執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，自九十三年一月九日上午八時四十分許為警查獲採尿液送驗前九十六小時內之某時起，至同年二月十九日下午四、五時許止（起訴書雖載明於九十三年一月九日下午六時許為警查獲前七十二小時內之某時，及同年二月十七日不詳時間，已據公訴人於九十三年六月三日原審審判期日當庭更正施用期間為自九十三年一月九日回溯九十六小時內之某時起，至同年二月十九日下午四、五時止），連續在苗栗縣苑裡鎮客庄里二二鄰之二號住處附近溪邊及苗栗縣苑裡鎮其餘不詳地點，分別以摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因多次，施用頻率不定，曾一天施用一、二次，及在吸食器下方點火燒烤吸其煙霧方式，施用第二級毒品安非他命多次，施用頻率不定，曾一天施用二、三次（施用第一級毒品、第二級毒品，經原審各判決有期徒刑八月、七月，被告提起上訴後，均已撤回上訴，施用第二級毒品部分因而確定）。嗣於九十三年一月九日上午八時四十分許（起訴書誤載為八時許），在其苗栗縣苑裡鎮客庒二二之二號住處，搜索查獲案外人 陳祈能 所有之吸食器一組等物（另案由檢察官偵辦），經警採尿送驗查悉乙○○有施用毒品情事。乙○○又於同年二月十九日下午五時許，在苗栗縣苑裡鎮大西洋ＫＴＶ店前，向姓名年籍不詳綽號「 阿國 」男子，以新臺幣（下同）五千元代價，購買第一級毒品海洛因一包（毛重零點七公克）等物欲供己施用後，於同日下午六時許，經警在同鎮中正里二鄰二二號查獲，並扣得其身上供施用之第一級毒品海洛因一包（毛重零點七公克），在地面上扣得三小包毒品海洛因（原判決誤載為一包，毛重一點二公克，經送驗結果，四包共計淨重一點三四公克，空包裝重一點一０公克）及乙○○所有分裝袋一包。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查，暨由該署檢察官自動檢舉後偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，對於上開時地，連續施用第一級毒品，並先後遭警查獲二次，查扣計四包海洛因之情事，先後於原審及本院審理時供承不諱（參見原審卷五三、五五、五八頁，本院卷四一頁），又被告於九十三年一月九日上午八時四十分許、九十三年二月十九日下午六時為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，均檢出毒品安非他命、嗎啡之陽性反應乙節，有苗栗縣衛生局九十三年一月十六日苗衛檢字第０九三００００七六二號、九十三年二月二十七日苗衛檢字第０九三０００二五八六號煙毒尿液檢驗成績書、法務部調查局九十三年五月十七日調科壹字第０九三六二三九二０八０號檢驗通知書、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十三年三月二十五日尿液檢驗報告各一紙可證（參見一八八號偵查卷二五頁、九八八號偵查卷三三頁、原審卷三三、三七頁），參照行政院衛生署食品檢驗局八十一年二月八日（81）藥檢字第○○一一五六號函所提供「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日」專業經驗法則，應認本件被告於九十二年一月九日、二月十九日為警查獲採尿時起回溯前四日（九十六小時）內之某時起，有施用第二級毒品安非他命及毒品海洛因之行為，應極明確，要堪認定。再者，扣案粉末四包，經送請法務部調查局鑑驗結果，均檢出第一級毒品海落因成分，有該局九十三年四月十九日調科壹字第九九００００八三一號鑑驗通知書在卷可憑（參見原審卷四三頁）。此外，復有查獲毒品海洛因之現場照片三幀、扣案物照片二紙附卷足考，足見被告上開自白，核與事實相符，自堪採信。又被告前因施用毒品之犯行，經原審於九十二年十月十九日以九十二年度毒聲字第七二一號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官以九十二年度毒偵字第八二三號處分不起訴確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，是被告前曾一犯施用毒品案件，洵堪認定，從而，本件事證明確，被告上開連續施用第一級毒品犯行，洵堪認定。
二、茲按，關於施用毒品之犯罪行為，於九十二年七月九日修正公布、000年0月0日生效施行之毒品危害防制條例中需處以刑罰者，係指曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內，再犯同條例第十條之罪者而言。又所謂曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內，則指曾依該條例規定送觀察、勒戒或強制戒治，執行完畢後五年內者均屬之，非謂需依上開修正後毒品危害防制條例規定所送之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內才得予以科處刑罰，蓋毒品危害防制條例並未廢止、另以新法代之，而係修正部分規定，故依修正前毒品危害防制條例規定所送之觀察勒戒仍屬有效，合先敘明。本件被告曾依修正前毒品危害防制條例規定送觀察、勒戒，而於該條例修正公布生效後再為施用毒品行為，並連續至新法之後，自應逕適用新法論處，不生新舊法比較問題，故被告所為即係於觀察勒戒執行完畢後五年內再犯，依修正後之毒品危害防制條例規定，自應予以刑罰評價，殊無逕認被告仍需重新再送觀察、勒戒！被告之母甲○○，於原審具狀陳述之意見，明顯曲解法律，難以採取。又海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十二年十一月十日因執行完畢出所，由台灣苗栗地方法院檢察署檢察官處分不起訴確定，已如前述，被告復於事實欄所載期間再為本件犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前之非法持有第一級低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品之行為，時間密接，方法相同，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依刑法第五十六條論以一罪，並加重其刑。被告上開所犯連續施用第一級毒品罪，與判決已確定之連續施用第二級毒品罪，罪名不同、犯意各別、應分論併罰。原審經審理之結果，認被告施用第一級毒品之犯行明確，予以論科，固非無見，但查，扣案之毒品有四包，原判決誤認為二包，已有可議。又原判決既認地面上查獲毒品一包（應係三包），係另外構成持有毒品罪，卻於施用第一級毒品時，一併宣告沒收銷燬之，顯有違誤。檢察官提起上訴，指稱原判決量刑過輕云云，難認有理由，惟原判決此部分既有上開可議，即屬無可維持，應由本院就該部分暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告連續施用第一級毒品，施用次數曾一天一、二次，且於原審到庭時陳述多所顛倒，可見被告毒癮已深，被告態度不佳，供詞亦反覆，再衡之毒品戕害身心之鉅，除對家庭、社會造成深遠影響，在被告身上亦已可看出因濫用毒品所產生之陳述顛倒等影響，且施用毒品後產生更惡質化之犯罪，亦所在多有，及其施用動機、手段及公訴人求處之刑度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。原審之公訴人雖就連續施用第一級毒品部分求處有期徒刑一年以上，惟本院綜合全情，認被告供詞反覆、否認部分犯行，犯後態度雖屬不佳，然容有被告施用毒品所產生性格多疑、脾性不穩等後遺症之影響，故公訴人求刑稍有過重，附此敘明。又扣案之第一級毒品海洛因四包（淨重共計一點三四公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案吸食器一組，係另案被告陳祈能所有，分裝袋一包雖為被告所有，然為被告以前施用毒品所用，均為被告供明在卷（參見原審卷五三、五九頁），茲無積極證據足認為上開之吸食器及分裝袋均係被告所有，供本案犯行所用，或預備所用或所得之物，故不予宣告沒收，併此敘明。
乙、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○受阿國者之託，為伊保管而持有海洛因一包，經警於九十三年二月十九日下午六時許，在同鎮中正里二鄰二二號地面上扣得一包毒品海洛因（毛重一點二公克），因認被告另涉持有第一級毒品犯行云云。上開公訴意旨，無非以被告之自白及毒品檢驗結果，資為論據。訊據上訴人即被告，固坦承上開查獲毒品之情事，惟堅決否認有上開犯行，並辯稱該包毒品亦係供自己施用，並非替阿國者保管云云。經查：
(一)茲按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（參照最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨）。
(二)次查，被告於上開時地，經警方在其身上查獲一包，另在地上查獲三包毒品等情，業據被告於警詢供承，並有查獲現場照片三幀在卷可證（參見九八八號偵查卷
十四、十五頁），惟該查獲之毒品，是否係不同犯意之持有，應有積極證據加以證明之。而被告於原審時辯稱：為警查扣之海洛因，均為其一次購買欲供己所用，其中，毛重一點二公克，並非為「阿國」之人所保管云云，並另辯稱：毒品剛買到即行施用，施用完畢後約一小時後為警查獲云云（參見原審卷五四頁倒數第一行、五五頁），是被告是否以不同犯意持有該不同毒品，即有可疑。又查獲之毒品外包裝即塑膠袋，大小尺寸不同，有前揭扣案物照片可查（參見同上偵查卷十二頁），然被告購買毒品之來源並非必需相同，販賣者就毒品之包裝亦非必須相同始能出售，此觀被告持有系爭毒品之時間地點，與遭警方查獲之時間、地點均有不同，被告於偵查及原審之供詞有別等情自明，是原審『則前揭毒品若係被告一次購買，欲供己施用，衡情販賣者為方便計價，何以捨相同尺寸包裝，以利計價之方式，反用大小尺寸不同之包裝出售，徒增雙方對份量足否之懷疑？』之推論，亦嫌無憑，難以採認。
(三)被告雖於偵查中供陳：上開於九十三年二月十九日為警查獲之毒品海洛因二包，其中毛重零點七公克者，係欲供己施用，另包毛重一點二公克之海洛因，則係受「阿國」之人所託代為保管云云（參見九八八號偵查卷四十頁），然無佐證可憑，且被告單純之自白，若無其他佐證，亦難證明係真實者，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，難採為被告有罪判決之唯一證據。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指此部分犯行，則公訴人所指此部分之犯罪事實，顯乏積極證據證明。原審疏未細心勾稽，遽為被告有罪之認定，顯有違誤。被告提起上訴，執此指摘原判決此部分不當，自為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並依法為其無罪之諭知，用昭公允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林永義到庭執行職務中華民國九十三年九月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政法官陳欣安
法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，被告及檢察官均得上訴。
持有第一級毒品部分，被告及檢察官均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十三年九月十五日毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十一條：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
Ａ