臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1062號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1062號刑事判決

裁判日期：民國93年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一О六二號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十三年訴字第一一三號，中華民國九十三年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年偵字第一八九七號、第二二０九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
販賣第一級毒品所得財物新台幣壹萬玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，連續為下列販賣毒品之行為：(一)自民國（下同）九十二年三月五日起至同年三月中旬某日止， 陳冠州 使用О000000000號行動電話，與乙○○所使用之О00000000О號行動電話，互相聯絡販賣海洛因之交易事項，前後向乙○○購買海洛因四次，每次交易價格為新臺幣（下同）一千元，雙方交易地點在南投縣○○鎮○○路新天地大賣場之後門橋頭附近。(二)自九十二年二月二十六日起至同年三月十二日止， 簡聖達 與 施玫玲 夫婦二人使用О000000000號、О九三八О七九七三五號等行動電話，與乙○○所使用О00000000О號行動電話，聯絡購買海洛因之交易事宜，前後向乙○○購買海洛因十次，每次之交易價格則為五百元，雙方交易地點大部分約在南投縣草屯鎮新天地大賣場後門○○○鎮○○○路眼鏡釣蝦場。(三)自九十二年三月四日起至同年三月十二日止， 林炳演 使用О九二三八О一五О六號行動電話，與乙○○所使用О00000000О號行動電話，聯絡購買海洛因之交易事宜，前後向乙○○購買海洛因十次，每次交易價格為一千元，雙方之交易地點在南投縣草屯鎮新天地大賣場之大門或後門。經警循線於九十二年五月七日上午七時許，持拘票、搜索票於其南投縣○○鎮○○路○○號查獲。
二、案經南投縣警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，固坦承有於上開時地遭警查獲，其亦有交付毒品予陳冠州等四人之情事，惟矢口否認有右揭連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，並先後辯稱：海洛因是其等共同出錢去買的，不是他們向被告購買的，警方並未搜索查獲交易證據，更未查扣何物云云。惟查：
(一)被告於警詢中坦承有販賣海洛因予陳冠州、林炳演、簡聖達、施玫玲等人之情節（參見一八九七號偵查卷十至十二頁），又於偵查中及本院審理時坦承有多次拿每包五百元或一千元之海洛因給簡聖達等四人之情事（參見同上卷一三五頁背面，本院卷五二頁），可見被告有於上開時地，多次交付毒品海洛因予陳冠州等人之情事，甚為明確，要堪認定。再者，證人陳冠州於警詢先證稱：「我於今年三月六日左右起至三月中旬止，共向『 老仔 』購買約四次海洛因，每次購賣一千元。我都是用我的行動電話（0000000000號）撥打『老仔』的行動電話（0000000000號），取得聯絡後，再約定交易地點及購買金額，每次均約○○○鎮○○路新天地大賣場後門橋頭旁現場交易。我和『老仔』不熟，只有要購買毒品時才會和他聯絡」，並指認「老仔」即被告乙○○等語（參見四一○號他字卷五至六頁）。證人簡聖達、施玫玲二人，亦於警詢證稱：「我所用來注射的海洛因，是我向乙○○購買的，每一包海洛因價錢一千元。我用我的行動電話（0000000000號）打乙○○的行動電話（0000000000、0000000000號）聯絡購買毒品，共買過五、六十次以上（詳細次數不記得），每次購買金是一千元或五百元。約在草屯新天地大賣場後門及碧山南路眼鏡釣蝦場旁」等語（參見同上卷二十至二一頁、八一至八二頁）。而證人簡聖達於偵查中，除購買次數部分改稱為一、二十次外，其餘證述內容，大致相同，證人施玫玲偵查中所證，亦與警訊相同（參見一八九七號卷一三九至一四○頁），可見伊等之證述內容前後一致。又證人林炳演於警詢及偵查中均證稱：「（海洛因）都是向『老仔』購買的。我於今年三月一日左右起至三月二十五日左右止，共向『老仔』購買約十次的海洛因。每次一千元。我是用我的行動電話（0000000000號）撥打『老仔』行動電話（0000000000、0000000000號）取得聯絡後再約定交易地點及金額，每次均約在草屯新天地大賣大門旁或後門橋頭交易」，並指認「老仔」就是被告乙○○等語（參見四一○號他字卷一四二至一四三頁、一七三至一七四頁），對照被告於本院審理時坦承：認識該等四人，並有多次交付毒品情事，足見上開四位證人所證內容屬實，洵堪採取。
(二)證人陳冠州雖於九十三年五月二十三日偵查中改稱：不太確定渠所購買毒品綽號「老仔」之人，是否為被告云云（參見一八九七號偵查卷一四八頁），並在原審時證稱「老仔」並非被告云云，但查，證人陳冠州於警詢已明確指認綽號「老仔」即為被告。且被告綽號為「老仔」之事實，亦經證人林炳演於原審時結證在卷（參見原審卷九二頁），是證人陳冠州此部分之證詞，顯與事實不符，應係迴護被告之詞，不足採信。又證人林炳演於原審時另證稱：「有好幾次我拿一千元給他（指被告），他說他也要出一千元，一起去向別的藥頭調貨‧‧‧我向他買的次數約三、四次，六、七次是一起合買的」等語（參見原審卷九四頁），然證人林炳演於警詢及偵查中（參見四一０號他字卷一七三頁），均明白證稱係向被告購買海洛因約十次，每包一千元。況且，被告於警詢中亦坦承有販賣海洛因十次予證人林炳演之事實，是證人林炳演此部分之證詞，核與事實不符，不足採信。再者，證人施玫玲於原審時雖證稱未曾向被告購買海洛因，均係其丈夫簡聖達向被告購買云云，惟證人施玫玲簡聖達於警詢、偵查中，均證稱係共同向被告購買海洛因（參見一八九七號偵查卷一三九頁），且證人施玫玲於原審時亦證稱曾與證人簡聖達一同前往向被告購買海洛因，足證證人施玫玲前開證稱未向被告購買海洛因乙節，應與事實不符，核係迴護被告之詞，礙難採信。此外，復有被告所使用之О00000000О號行動電話通聯紀錄乙份附卷可稽，依該通聯紀錄，顯示與證人陳冠州等四人所證 以渠 等之行動電話與被告行動電話聯絡購買海洛因之情事相符，益見四位證人之指稱，信而有徵，洵堪採取，是被告於本院辯稱其等係合買再分別使用云云，核與事實未符，難以採信。被告於本院辯稱：其警訊時因有糖尿病，急著回家，因而未據實陳述云云，然未提出任何證據，且依警訊筆錄所載，被告接受訊問之時間，長達二個多小時，並陳明不需要選任辯護人，亦在筆錄末頁簽名，足見被告上開所辯，難以輕信。又觀諸被告於警訊供詞，與五月七日同日偵查中供詞（參見一八九七號偵查卷一三五、一三六頁），大致相符，是被告上開所辯，應無礙其警訊供詞之任意性，附此敘明。再者，被告於本院另辯稱：警察之監聽是否合法，應調查乙節，經核對本案之卷證，顯乏依憑，且本案警訊有無錄音，有錄音帶附卷可憑，被告請求核對該錄音有無，本院依上開事證已明確，核無調查必要，附此載明。
(三)末查，毒品海洛因價格不貲，政府又查緝甚嚴，最低法定刑為無期徒刑，被告如非有販賣毒品之營利意圖，當無甘冒此風險，多次將毒品海洛因出售予陳冠州等人之理，是被告雖未供稱販入之價格，但依上開諸節，顯見被告確有營利之意圖，應極明顯，要堪認定。次查，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險等因素而異其標準，從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。本件被告否認販賣海洛因，亦不供述利得，致無法查知被告販賣海洛因之實際利得，僅得依證人陳冠州、林炳演、簡聖達與施玫玲之證述，推算被告販毒利得，茲證人陳冠州部分共四次，每次價格一千元，證人林炳演部分共十次，每次一千元，而證人簡聖達施玫玲關於向被告購買海洛因之次數、價格，或因時隔久遠無法清楚記憶而有所不同，爰依罪疑惟輕原則，做最有利於被告之認定，即認被告販賣海洛因予簡聖達與施玫玲十次，每次價格五百元，如此計算後合計被告販賣海洛因共二十四次，販賣利得一萬九千元，亦堪認定。從而，被告上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信，是本件事證明確，被告連續販賣第一級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、經查，被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起施行生效，販賣第一級毒品之法定刑，於修正前、後均無變更，自不生新舊法較有利於被告之問題，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律即修正後之毒品危害防制條例論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有海洛因之低度行為，均為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，依刑法第五十六條規定，論以販賣第一級毒品一罪，惟因販賣第一級毒品法定刑度為死刑、無期徒刑部分，不得加重，故僅就罰金刑部分，依法加重其本刑。然查，被告曾有施用毒品，經觀察勒戒之前科，顯見被告係因沾染毒癮，始為本件販賣犯行，且被告販賣陳冠州等人海洛因雖有二十四次，但只收取一萬九千元代價，販賣數量及獲取利益不多，即觸犯最輕本刑為無期徒刑以上之罪，縱處以最低之刑，亦嫌過重，犯罪情狀，客觀上尚堪憫恕，應依刑法第五十九條規定，酌減其刑，並與加重部分，先加後減之。而死刑減輕者為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑，無期徒刑減輕者為七年以上有期徒刑，為刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項所明定。原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，被告犯罪後，毒品危害防制條例已修正公布施行，原審未說明比較，自有可議。又犯罪科刑應審酌被告犯罪之一切情狀，為刑法第五十七條所明定，本件被告販毒次數雖多，但所得有限，衡以一般之量刑標準，及起訴書所載之求刑，原判決遽量有期徒刑十年，自有失入之違誤。被告提起上訴，否認上開犯行，難認有理由，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告有侵占、傷害前科素行，犯罪動機、目的僅為圖得一己厚利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟多次販賣毒品予他人，嚴重戕害他人之身心發展，販賣毒品期間長短、次數數量，販賣毒品對於社會治安、經濟所生危害甚鉅，犯後飾詞否認販賣毒品犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又被告販賣海洛因所得一萬九千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二條第一項前段、第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林永義到庭執行職務中華民國九十三年九月十四日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十三年九月十五日毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
Ａ