裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第893號刑事判決
裁判日期：民國103年07月29日
裁判案由：懲治走私條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第893號上訴人即被告 林堃 選任辯護人 林宇文 律師
張漢榮 律師楊揚律師上列上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴緝字第34號，中華民國101年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署84年度偵字第3594、5060、48
26、6228號，及移送併辦（臺灣基隆地方法院檢察署85年度偵字第4572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林堃共同連續私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、緣林堃為鴻旺企業有限公司負責人，其於民國83、84年間，基於自國外走私管制物品進入國內販賣之概括犯意，利用進口貨櫃出港拖往貨櫃場等候檢驗有相當之時間差，待於國外購得之走私物品以其他物品品名運送後，即委託真實年籍不詳之成年男子，根據在國外裝運走私香菸之貨櫃（以下簡稱走私櫃）報關資料，先行改裝一只顏色、大小、長度均與走私櫃相同之貨櫃，其上偽造與走私櫃相同之櫃號，內層則裝填廢紙箱、破布等雜物、外層排以洗衣粉或紙尿布，而完成與走私櫃外觀、櫃號完全相同之「菜底櫃」，而以其他物品品名報關，待走私櫃出港拖往貨櫃場等候檢驗之際，即可與「菜底櫃」進行調換，行使該偽造櫃號之菜底櫃供海關檢驗過關，走私櫃未經檢驗亦可走私進口來臺販賣之方法，而：
㈠於83年8月間，與友人 陳成家 、 蔡宏達 （經本院以101年度
重上更㈥字第38號判決，處以私運管制物品進口逾公告數額為常業罪，蔡宏達處有期徒刑5年2月、減為有期徒刑2年
7月，陳成家有期徒刑3年2月，減為有期徒刑1年7月，現在上訴最高法院審理中）基於犯意之聯絡，共同以自國外走私洋菸進入國內販賣及行使偽造準私文書之故意，林堃、蔡宏達共同出資：
1.由林堃向國外之張小窩購得800箱洋菸，陳成家在國外負責處理運送來臺之事宜，蔡宏達則在馬來西亞更改物品名後報關進口來臺，迨83年8月11日走私櫃運抵臺灣地區時，趁走私櫃出港拖往貨櫃場等候檢驗之1小時內，安排司機將偽造「菜底櫃」與走私櫃互換，使海關檢驗「菜底櫃」，而行使其上偽造之貨櫃號碼，於83年8月11日共同走私洋菸800箱，完稅價格逾公告數額新臺幣（下同）10萬元，因而獲利596萬元。
2.由林堃購買7星牌（MILDSEVEN）洋煙900箱，完稅價格逾公告數額10萬元。另在新加坡裝載一只編號HJCU000000
0號之40呎貨櫃，委由「 韓進比 哈佛輪」（HANJINLEHAVR
E）承運，並以巴基斯坦棉花名義向海關提出進口申報，企圖由基隆港矇混進口。再由具有犯意聯絡之 宋鳳生 （綽號 小六 ，經本院以95年度重上更㈢字第22號認共犯偽造私文書罪，處有期徒刑6月確定）及不詳姓名之成年人在蔡宏達指揮下，共同基於偽造準私文書之意思，在臺北縣○○鄉○○路○○○○號倉庫內，根據國外先行傳真取得之貨櫃號碼等資料，由該不詳年籍姓名之成年男子、宋鳳生等人將一只顏色、大小、長度均與裝載走私煙相同之貨櫃先行改裝，並偽造前揭之HJCU0000000號之貨櫃號碼，使其與走私櫃相同後，再以廢紙箱或破布等雜物裝填及以洗衣粉或紙尿布裝飾門面，使與準備走私進口之貨櫃外觀完全相同，且偽造相同櫃號之「菜底櫃」，嗣由宋鳳生前往基隆市第三貨櫃中心，自行竊取 蕭惠貞 所有靠行於展晟通運股份有限公司之第KB-435號拖車頭，並依蔡宏達之囑，將改裝完成之「菜底櫃」拖至臺北市○○區○○○路旁停放，準備等候走私之洋煙進口走私櫃出港拖往貨櫃場以供檢驗之前1小時內趁機掉包。嗣經臺北市調查處根據渠等安排上岸後掉包作業之聯絡電話， 於渠 等著手準備掉包之前，於83年8月24日先後於臺北市○○○路及基隆市第一貨櫃中心西18碼頭查獲櫃號、型式及顏色均相同之準備掉包用菜底櫃與內裝900箱洋煙之進口走私櫃各1只，因而查獲蔡宏達之走私案，並扣得其所有供犯罪所用之走私開銷紀錄、帳冊等物。
㈡林堃於83年9月間，與陳成家、 許林森 （經本院以94年度重
上更㈢字第82號判決以私運管制物品進口逾公告數額罪，均處有期徒刑1年2月確定）基於犯意之聯絡，共同以自國外走私洋菸進入國內販賣及偽造準私文書之故意，由林堃向香港籍男子 張小宇 購買MILD-SEVEN牌香煙759箱（起訴書誤載為57箱）、PEACE牌香煙101箱（以上香菸合計完稅價格為5,170,740元，已逾完稅價格10萬元）後，均裝載在CNCU0000000號貨櫃中（即走私櫃），而申報其他物品品名運送進口來臺。迨83年9月19日該走私櫃運抵臺灣地區時，趁走私櫃出港拖往貨櫃場等候檢驗之空檔，由陳成家以電話聯絡許林森在現場擔任調換走私櫃與「菜底櫃」之工作。嗣於83年
9月19日下午9時許，在基隆東二碼頭，尚未調換走私櫃、菜底櫃之際，即為法務部調查局臺北市調查處人員查獲前開走私櫃一只，並於同日下午10時許，在六堵貨櫃場查獲貨櫃號碼完全相同之「菜底櫃」一只。
㈢於83年10月間，與陳成家、 莊澤山 （經本院以94年度重上更
㈢字第82號判決私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑1年2月確定）、 鐘金標 （經臺灣士林地方法院以84年度訴字第1185號判決處有期徒刑1年確定）、 蔡文杰 （經臺灣士林地方法院以84年度訴字第122號判決處有期徒刑1年、緩刑4年確定），基於犯意之聯絡，共同以自國外走私洋菸進入國內販賣及偽造準私文書之故意，由林堃向香港籍男子張小宇購買MILD-SEVEN牌香煙850箱（完稅價格為5,040,92
5元，已逾完稅價格10萬元）後裝載在GSTU0000000號貨櫃中（即走私櫃），惟申報其他品名運送進口。迨83年10月8日該走私櫃運抵臺灣地區時，趁走私櫃出港拖往貨櫃場等候檢驗之空檔，陳成家又以電話聯絡莊澤山在現場擔任指揮調換走私櫃與「菜底櫃」，莊澤山再委由鐘金標、鐘金標復聯絡蔡文杰，由鐘金標及蔡文杰各自駕駛貨櫃拖車拖拉「菜底櫃」、走私櫃。復於83年10月8日下午10時45分許，在基隆市○○區○○路○○號，蔡文杰拖載走私櫃伺機聽命莊澤山指示進行掉包之際，為法務部調查局臺北市調查處人員查獲，並在同路43號附近再查獲貨櫃號碼完全相同之「菜底櫃」一只。
㈣林堃於83年底，欲自大陸地區私運 董公 酒及酒瓶、標籤、緞
帶進口，乃先於大陸地區購入董公酒空瓶118,280個、董公酒標籤5LOT、紅緞帶5LOT（合計完稅價格為997,559元，已逾完稅價格10萬元）、董公酒160桶（35,200公升）後，在香港將董公酒160桶分別裝入ICSU0000000、TRIU0000000號貨櫃內，由國星船務代理公司所屬「東龍輪」由香港載至基隆港；再將董公酒空瓶、標籤、紅緞帶分別裝入櫃號為GSTU0000000、TRIU0000000、TRIU0000000號貨櫃內，由國星船務代理公司所屬「聯豐輪」由香港載至基隆港，輾轉由不知情之利東報關行賴漢文報關，以喜足天實業有限公司名義（實際負責人 王建國 ，業經本院以88年度上更㈡字第435號判決無罪確定），虛偽申報有香港進口空瓷瓶、醋酸欲申報進口臺灣地區，嗣於84年2月27日、同年3月3日，為警會同基隆關稅局分別循線查獲。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於本院準備程序中積極表示同意引用為證據（見本院卷第219-
237頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認具有證據能力，得為本件認定事實之基礎。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之依據及理由：訊據被告就於前揭㈠至㈢所示之時地，分別與同案被告陳成家、蔡宏達、許林森、莊澤山、鐘金標、蔡文杰等人，以其他物品品名申報進口，並安排偽造與走私櫃櫃號相同、及外顏色、大小、長度外觀亦與走私櫃相同之菜底櫃，伺機與走私櫃調換，而走私進口逾公告數額之香菸800箱、MILD-SEVEN香菸759箱、PEACE香菸101箱、MILD-SEVE香菸850箱等事實，及於前揭㈣所示之時地，以喜足天實業有限公司名義報關進口空瓶、醋酸，惟實際走私進口董公酒空瓶118,280個、董公酒標籤5LOT、紅緞帶5LOT（合計完稅價格為997,559元，已逾完稅價格10萬元）、董公酒160桶等事實，於本院調查、審理時均自白不諱（見本院卷第219頁），且：
㈠前開事實欄一㈠至㈣所示之事實業據證人即同案被告蔡宏達
、陳成家於調查局詢問時、原審法院84年度訴字第582號案件中之證述，證人即同案被告莊澤山於調查局詢問時、偵查、原審之證述，證人 柯清泉 、 高國鐘 於調查局詢問時之證述，證人鐘金標於原審法院、本院86年度上訴字第1241號案件中之證述，證人蔡文杰於本院94年度重上更㈢字第82號案件中之證述，證人王建國於偵查之證述，證人 辜堂義 、 林山元 於偵查中、臺灣基隆地方法院85年度訴字第338號案件中之證述，證人 賴漢洋 於調查局詢問時、偵查、臺灣基隆地方法院85年度訴字第338號案件、本院88年度上更㈡字第435號案件中之證述明確，此外並有蔡宏達之走私紀錄帳影本，陳成家與許林森、莊澤山、柯清泉之通話紀錄表、 羅經龍 、黃文俊、莊澤山、許林森之通訊監察譯文、進口報單、小提單、忠信貿易公司傳真資料，基隆關稅局處分書，查獲之董公酒標籤樣式，財政部基隆關稅局90年1月17日基普緝字第00000000號函及扣案如附表所示之物可資相佐。
㈡復就事實一㈠之部分：
1.證人即共犯蔡宏達於臺北市調查處稱：83年8月23日經監聽伊與陳成家談及編號HJCU0000000號韓進輪83年8月24日靠岸碼頭之情形以及請孔（平）幫忙掩護等情之聲音係其本人之聲音無誤（見調查卷一第2頁反面、第3頁），伊與林堃合作國際間香煙的三角貿易，第1次合作係在83年8月11日，貨品有MILDSEVEN、三五牌、KENT牌香煙，各占50％，伊獲利596萬元，扣押帳冊所記確係其與林堃第1次於83年8月11日合夥從事香煙貿易之記錄，及陳成家在國外為伊墊付款項，所以伊記錄歸還該筆金額等語（見調查卷83年11月2日調查筆錄）；於檢察官偵訊時稱：
83年8月11日第1次與林堃合夥走私800箱等語（見市調處卷第40-53頁）；於原審亦供稱：有一部分委託張小窩自國外走私煙酒，有委託 王運興 代為裝櫃，伊確實有走私，「菜底櫃」是我們在國內先準備一個貨櫃，貨櫃的規格大小都與國外要進口的規格大小一模一樣，而且有偽造要進口的那個貨櫃號碼完全相同的貨櫃號碼，而且裡面裝的東西和當初申報進口的品名一模一樣，這是準備要掉包用的，因基隆港的腹地很小，所以有貨櫃集散中心，每個船公司和貨櫃中心都有簽約，貨櫃一下船後就用拖車送到集散中心檢驗，還未送到集散中心時，我們就已掉包了，從貨櫃中心到貨櫃場限時1個小時，出貨櫃中心要打卡，進集散場要驗卡，以查是否在1個小時之內，伊確實有託湯淦去問 林正章 ，伊在馬來西亞將香煙的品名改掉，是由林堃買貨，伊負責在馬來西亞改品名及裝櫃，是依林堃的指示裝櫃等語（見原審84年度訴字第582號卷一第223頁，卷二第545頁，卷三第928頁反面、929、931頁）。足徵蔡宏達於調查處詢問、檢察官偵訊及原審審理時已「自白」其與林堃有前開走私行為，而這次走私行為陳成家亦參與其事。
2.又蕭惠貞所有靠行於展晟通運股份有限公司之KB－435號拖車頭於83年8月24四日上午為臺北市調查處查獲時，確係由宋鳳生所駕駛，亦有83年8月23日下午10時30分00-0000000監聽通話內容摘要在卷可佐。且觀之扣案之蔡宏達所有記事簿，其上載明「宋鳳生（小六）」字樣及其電話號碼，宋鳳生於00年0月00日本院前審審理時，亦承認記事簿所載之電話號碼係伊所使用無訛。是依照上開各項資料相互參照，足認宋鳳生確有受蔡宏達之僱用，在蔡宏達指揮下，於83年8月24日左右共同基於偽造準私文書之意思，在前揭臺北縣○○鄉○○路○○○○號倉庫內，根據國外先行傳真取得之貨櫃資料，由該不詳年籍姓名之成年男
子、宋鳳生等人將1只顏色、大小、長度均與裝載走私煙相同之貨櫃先行改裝，並偽造前揭之HJCU0000000號之貨櫃號碼，使其與走私櫃相同後，使與準備走私進口之貨櫃外觀完全相同，且偽造相同櫃號之「菜底櫃」，且由宋鳳生獨自竊取蕭惠貞之拖車車頭，欲進行掉包走私貨櫃之犯行。
3.另證人即共犯陳成家於臺北市調查處稱：公司因為缺人手，所以林堃就要我幫他連絡一些電話安排進口事宜，83年
8月23日之電話錄音係和蔡宏達談話的聲音，蔡宏達和林堃合作的關係我不清楚，我是基於幫忙林堃聯絡的地位，打電話問蔡宏達24日進口香煙貨櫃的事宜，並討論到最好的下櫃時間是上午10時30分左右，以及靠岸碼頭等細節（見調查卷七第2頁反面），並有83年8月23日下午6時許，00-0000000號電話監聽通話內容摘要在卷可佐。共犯蔡宏達於本院96年度重上更㈣字第171號案件審理時亦承認與陳成家有前開之通話內容（僅改稱該「孔仔」係指藍色，本院更四卷一第290頁）。共犯陳成家於臺北市調查處復稱：林堃這1、2年來進口的都是走私香煙，蔡宏達和林堃之間有合作，雖然蔡宏達並未親口告訴我83年8月24日要進口的是走私香煙貨櫃，但是林堃要我去連絡，我研判應該是走私香煙貨櫃，我僅與機動隊巡查隊分隊長林正章較熟，係由林堃介紹認識，曾隨同林堃與林正章聚餐數次，林堃所進口貨櫃有時要我找林正章探詢海關查緝人員之排班狀況，以安排卸櫃之適當時機等語（見調查卷七第
3至6頁）；於檢察官偵查時稱：在調查處所述實在，我幫林堃查看基隆關第1、2、3貨櫃中心有無海關人員值班檢查貨櫃，若有，就通知他暫不提貨櫃，若沒有，就告訴他在該空檔提貨櫃，逃避海關檢查，貨櫃中心海關的值班情形我問海關機動隊機動巡查分隊分隊長林正章，是林堃叫我問的，我問後告訴他，…，…8月23日晚上打電話給蔡宏達是林堃要我轉告他，海關人員第2天要在貨櫃場拆被查扣之貨櫃，林堃託我打聽海關人員值班情形，我想主要是利用他們交接班，以方便走私貨櫃（見83偵10255卷第9頁、第17頁反面至20、33、34頁；84偵896卷第125頁反面、第126頁）；於原審亦稱：我跟林正章較熟，打電話問林正章今天是何人值班，林堃叫我問2、3次，都是打電話給林正章，83年10月7日有打電話給林正章問他幾點到幾點是何人上班，林堃要我幫忙問一下海關的上下班情形，〈指8月24日〉林堃要我轉達蔡宏達說他船在早上10點30分會到，叫他趕快處理掉，下午就很多人了，林堃告訴我船可能在下午4、5點到，要我問林正章若是船4、5點靠岸，應該是會碰到誰當班，並承認有收到534萬元（見原審84年度訴字第582號卷一第228頁反面、229頁，卷二第594頁反面、第596頁正反面、第597頁）。共犯蔡宏達於原審亦稱：〈指8月24日〉陳成家告訴我何人當班，他會告訴我說今天是誰當班，放心，例如他會告訴我第幾隊今天查什麼工作重點，和我掉包沒關係，所以可以安心的做，陳成家告訴我說在8月24日有機動隊，那個分隊、姓名我忘記，他們是在查前2天抓到走私煙的數目，所以我工作時看到他們不用怕，知道他們在忙另一件事，和我的無關，知道何人當班，知道他們的車走了，我們就可以動手腳，我們怕的是他們在碼頭邊過濾倉單，而抽驗貨櫃，他們的車走了，就不會在碼頭，我們就可以掉包了，我們能控制的是貨櫃已吊到我們的貨車上，等機動隊走了，我們就可以叫車子開出來，到外面我們有另一部偽造和貨櫃號碼相同，從貨櫃中心出來會登記那個貨櫃號碼和那個車頭號碼，在貨櫃中心外面掉包的，基隆港腹地小，所以有幾個貨櫃集散場，配合貨櫃離船後都送到集散場，從基隆港的貨櫃中心到集散場這段運輸是我們自己控制的，是由船公司要安排運送的，這中間的時間為1個小時，我們就利用這1個小時及中間的距離掉包的，我們送給集散場檢驗的都是已掉包過了，所以我們怕的是貨下船到貨櫃中心之間被巡查隊查到，基隆港有3個貨櫃中心，還有1個散裝貨的中心，巡查隊在這幾個點巡查，我們就利用空檔把我們的貨櫃拖離貨櫃中心，我打聽巡查隊值班情形，就是利用值班空檔提櫃，陳成家應該是有參加，不然怎麼幫林堃打那麼多電話等語（見原審84年度訴字第582號卷二第
387、388頁，卷三第934頁反面）。足見83年8月24日被查獲前〈83年10月8日被查獲前受林堃指示與林正章聯繫之情，詳後述〉，林堃透過陳成家瞭解海關值班情形，以便安排走私貨櫃掉包，陳成家復將自林正章所獲得之海關人員值班資訊轉告蔡宏達，俾其安排走私貨櫃掉包事宜。
4.又參酌蔡宏達扣案之帳冊內亦記載「〈即83年8月11日蔡宏達與林堃第1次走私香煙之帳目〉……再減0000000=0000000〈箭頭〉該進入陽信」，而蔡宏達亦證稱83年8月11日走私成功後，確支付534萬元給陳成家，而陳成家亦證稱確有收到該筆534萬元，均如上所述，而參酌該筆帳之記載方式，此筆534萬元是蔡宏達與林堃分配走私紅利前之減項（支出），且蔡宏達亦證稱支付陳成家該上開款項，是依林堃所提供之陳成家帳戶辦理，因陳成家代壂在國外的款項等情，均詳述如前，顯見蔡宏達、林堃、陳成家均有參與83年8月11日、8月24日之走私犯行。
5.證人即財政部基隆關稅局機動隊第三分隊分隊長林正章於臺北市調查處亦稱：陳成家為林堃公司內人員，我是經由林堃和其結識，陳成家曾有2、3次向我打探機動隊人員排班情況，我因基於2人為好友，遂告訴他詳細排班狀況（見調查卷十第4頁）；於檢察官偵查時復稱：陳成家有問我排班表的事，我有對他說，陳成家有向我探詢值班之日子，…，…83年8月23日晚上蔡宏達有打電話給我（見84偵881卷第4頁反面；84偵896卷第86、126頁反面；84偵1995卷第118頁反面），於原審84年度訴字第582號案件中再承認：陳成家有打電話給我，打了2、3次電話問我輪班的情形（見原審卷一第231頁）。足見證人林正章確於蔡宏達、林堃與陳成家於83年8月24日走私被查獲前有告知陳成家海關人員值班情形並與蔡宏達有電話連絡之事。而共犯蔡宏達於原審84年8月17日訊問時供承：「陳成家告訴我何人當班，他會告訴我說今天是誰當班，可以放心，例如他會告訴我第幾隊今天查什麼工作重點，和我掉包並沒有關係，所以可以安心的做，陳成家告訴我說8月24日有機動隊，哪個分隊，姓名我忘記了，他們是在查前1天抓到走私煙的數目，所以我工作時看到他們不用怕，知道他們在忙另一件事，和我無關。知道何人當班，知道他們走了，我們就可以動手腳，我們在碼頭，我們就可以掉包了。（問：當班的人坐何車？）是固定的，機動隊有4部車，每一分隊都有車子及車號是陳成家告訴我們，哪個分隊哪個車號；基隆港有3個貨櫃中心，還有1個散裝貨貨櫃中心，巡查隊在這幾個重點巡查，我們就是利用空檔把我們的貨櫃拖離貨櫃中心，我打聽巡查隊的值班情形，就是利用值班空檔提貨櫃」等語屬實在卷，可知蔡宏達經由陳成家告知有關查緝人員之當班情形，而得以安心進提貨櫃離開貨櫃中心至貨櫃集散場以便掉包走私貨櫃出關至明。又蔡宏達於83年8月24日與陳成家、林堃合夥走私，並使宋鳳生偽造貨櫃號碼等情，亦有監聽之譯文可證，而此次走私亦經臺北市調查處破獲在案，足見蔡宏達、陳成家、林堃有共同83年8月10日、24日之走私犯行，其中83年8月11日走私掉包成功部分，復與宋鳳生則有共同偽造準私文書之犯意聯絡。且蔡宏達與陳成家、林堃就該次走私、共同行使偽造準私文書部分，亦有犯意聯絡及行為分擔。
6.蔡宏達其後與陳成家、林堃在83年8月11日及同年月24日各走私香煙800箱及900箱部分，參照關稅局核估標準，蔡宏達與林堃、陳成家所參與之83年8月10日、8月24日之走私犯行，其等各次走私之進口管制物品之完稅價格亦逾新臺幣10萬元至明，有財政部基隆關稅局緝獲重大走私案件簡報（見偵字第881號卷第11、12、15頁）及財政部基隆關稅局90年1月17日基普緝字第00000000號函在卷可稽（見93年度上更㈡字第133號卷第339頁）。
㈢另就事實一㈡、㈢之部分：
1.共犯陳成家於臺北市調查處稱：林堃這1、2年來進口的都是走私香煙，…，…是林堃要我去聯絡，我研判應該是走私香煙貨櫃，我僅與機動隊巡查隊分隊長林正章較熟，係由林堃介紹認識，曾隨同林堃與林正章聚餐數次，林堃所進口貨櫃有時要我找林正章探詢海關查緝人員之排班狀況，以安排卸櫃之適當時機，83年10月7日被監聽其與林正章之電話錄音內容即林堃要我向林正章探詢海關查緝人員排班狀況，並設法安排適當之卸櫃時機，林堃也要我找 王哥 安排走私這個香煙貨櫃進口，王哥就是莊澤山，他和我一起安排走私前述香煙貨櫃進口（見調查卷七第3至6頁）；於檢察官偵查時稱：在調查處所述實在，我幫林堃查看基隆關第1、2、3貨櫃中心有無海關人員值班檢查貨櫃，若有，就通知他暫不提貨櫃，若沒有，就告訴他在該空檔提貨櫃，逃避海關檢查，貨櫃中心海關的值班情形我問海關機動隊機動巡查分隊分隊長林正章，是林堃叫我問的，我問後告訴他，在10月7日晚上有打電話給林正章，係問他海關上班之時間，是接洽船靠岸之事，其中提到要他把那張也帶走係指倉單，我與林堃同一辦公室，雖然他沒有明講，但他應該有做走私，……，林堃託我打聽海關人員值班情形，我想主要是利用他們交接班，以方便走私貨櫃（見83偵10255卷第9頁、第17頁反面至20、33、34頁；84偵896卷第125頁反面、第126頁）；於原審亦稱：我跟林正章較熟，打電話問林正章今天是何人值班，林堃叫我問2、3次，都是打電話給林正章，83年10月7日有打電話給林正章問他幾點到幾點是何人上班，林堃要我幫忙問一下海關的上下班情形，…等語（見原審84年度訴字第582號卷卷一第228頁反面、229頁，卷二第594頁反面、第596頁正反面、第597頁）。另共犯蔡宏達於原審亦證稱由陳成家向海關人員查詢排班情形，與掉包走私貨櫃之關聯性，其稱：…，知道何人當班，知道他們的車走了，我們就可以動手腳，我們怕的是他們在碼頭邊過濾倉單，而抽驗貨櫃，他們的車走了，就不會在碼頭，我們就可以掉包了，我們能控制的是貨櫃已吊到我們的貨車上，等機動隊走了，我們就可以叫車子開出來，到外面我們有另一部偽造和貨櫃號碼相同，從貨櫃中心出來會登記那個貨櫃號碼和那個車頭號碼，在貨櫃中心外面掉包的，基隆港腹地小，所以有幾個貨櫃集散場，配合貨櫃離船後都送到集散場，從基隆港的貨櫃中心到集散場這段運輸是我們自己控制的，是由船公司要安排運送的，這中間的時間為1個小時，我們就利用這1個小時及中間的距離掉包的，我們送給集散場檢驗的都是已掉包過了，所以我們怕的是貨下船到貨櫃中心之間被巡查隊查到，基隆港有3個貨櫃中心，還有1個散裝貨的中心，巡查隊在這幾個點巡查，我們就利用空檔把我們的貨櫃拖離貨櫃中心，我打聽巡查隊值班情形，就是利用值班空檔提櫃，陳成家應該是有參加，不然怎麼幫林堃打那麼多電話等語（見原審卷二第387、388頁，卷三第934頁反面）。
2.又共犯 許澤山 於84年6月24日檢察官偵訊時稱「（問：83年10月8日被查獲的這一櫃，你參與什麼？）我幫忙他〈指林堃〉做現場，負責連繫將走私貨櫃運送出去。（問：鐘金標及蔡文杰都是你找的工人？）我只是找鐘金標幫我介紹司機。（問：給你多少代價？）每一走私櫃10、20萬元」（見84偵5060卷第15頁反面至16頁），另於84年5月29日調查處詢問時供稱：『現場』是在港邊接走私貨櫃，運至換櫃現場卸櫃交給接貨人，改拖菜底櫃進貨櫃場，即告完成（見同上偵卷第9頁）。另莊澤山於84年5月26日在臺北市調查處供承：「於83年10月8日在基隆市區○○路○○號前查獲之走私香煙貨櫃（櫃號GSTU0000000號）是陳成家將其國外香港貨源分我一櫃，我先將之自新加坡轉至洗單運回台灣，未料被緝獲。蔡文杰替我載運該只走私之香煙貨櫃，鐘金標替我在走私掉包現場把風，陳成家提供貨源，並在走私前幫忙聯絡基隆關關員安排卸櫃時間…我…協助『洗單』（三角貿易方式，先將香煙貨櫃運至第三地改裝，並偽報其他貨名），約自82年下半年起，則多次擔任林堃、陳成家走私香煙掉包時之『現場』」等語屬實（見84偵4826影卷第2頁），共犯莊澤山並於檢察官偵訊時供承：「自82年底起受僱於林堃擔任走私掉包的工作」等語（同上卷第5頁反面）。由此可知，83年10月8日晚上10時45分許，在基隆市○○區○○路○○號前，被查獲之走私案確係陳成家、林堃與莊澤山共謀所為，因電話被監聽而被查獲，再參酌林堃上開證詞，足見陳成家確有參與83年9月19日、10月8日之走私犯行，而林堃、陳成家、莊澤山等就83年9月19日、10月8日之走私犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
3.另證人林正章於臺北市調查處亦稱：陳成家為林堃公司內人員，我是經由林堃和其結識，陳成家曾有2、3次向我打探機動隊人員排班情況，我因基於2人為好友，遂告訴他詳細排班狀況（見調查卷十第4頁）；於檢察官偵查時復稱：陳成家有問我排班表的事，我有對他說，陳成家有向我探詢值班之日子，83年10月7日晚上陳成家有打電話給我，83年8月23日晚上蔡宏達有打電話給我（見84偵88
1卷第4頁反面；84偵896卷第86、126頁反面；84偵1995卷第118頁反面），於原審再承認：陳成家有打電話給我，打了2、3次電話問我輪班的情形（見原審84年度訴字第582號卷一第231頁）。足見林正章確於蔡宏達、林堃與陳成家於83年8月24日走私被查獲前有告知陳成家海關人員值班情形並與蔡宏達有電話連絡之事，另林堃、陳成家與許澤山等於83年9月19日、10月8日走私貨櫃時，其亦有告知如通訊監察譯文內容之海關值班情形。此外參照83年10月7日下午9時許00-0000000號電話陳成家、林正章之通訊監察譯文所示：83年10月7日即走私進口之前
1天晚上，陳成家猶與林正章電話聯絡，要求林正章協助走私進口，而為臺北市調查處人員根據此一通話內容，進而查獲此一走私貨櫃。綜上所述，林堃與陳成家、許澤山等人與事實欄一㈠之相同模式共同實施事實欄三部分之走私行為，由陳成家亦負責與林正章連繫取得海關人員值班情形，以便利林堃、許澤山等人安排掉包走私貨櫃事宜至明。
4.被告林堃、與共犯陳成家、許澤山等於83年9月19日、10月8日欲以菜底櫃方式掉包CNCU0000000號貨櫃1只(內裝七星牌香煙759箱、PEACE牌香煙101箱，完稅價格逾為517萬740元）、GSTU0000000號貨櫃（內裝850箱七星牌香煙，完稅價格504萬925元），參照上開關稅局核估標準，陳成家、林堃、許澤山等所參與之83年9月19日、10月8日之走私犯行，走私之進口管制物品之完稅價格亦逾新臺幣10萬元至明。
㈣綜上所述，依上開證人指證內容及卷附之各項文書、證物等
補強證據已足資擔保被告於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律變更：㈠按「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項之規定
，1次私運洋煙之總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者，以管制進口物品論；爾後於90年12月27日修正將該項第1款之「菸、酒、捲菸紙」之規定均刪除，故私運之菸、酒、捲菸紙現已非管制物品，惟行政命令之變更係屬事實變更，非屬刑罰法律變更，自不得據為廢止刑罰之認定。又司法院雖於99年7月30日作成釋字第680號解釋，認懲治走私條例第2條第1項、第3項處罰規定所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，應自解釋公布之日起，至遲於屆滿2年時，失其效力，然於被告行為時及本院判決時，懲治走私條例第2條第1項之刑事處罰規定，仍為有效之法律，自得作為本院認事用法之依據，合先敘明。
㈡懲治走私條例部分：被告行為後，懲治走私條例於91年6月
26日修正公布施行，原懲治走私條例（以下簡稱修正前懲治走私條例）第2條第1項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」，修正為（以下簡稱修正後懲治走私條例）：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之規定較不利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之懲治走私條例第2條第1項規定處斷。
㈢刑法部分：被告行為後，
1.刑法於94年2月2日公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴修正前刑法第28條關於共犯規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法則規定為：
「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係修正共同正犯參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，而被告與陳成家、蔡宏達、許林森、莊澤山、 鍾金標 、蔡文杰等人有犯意聯絡及行為分擔，且前開犯行業已實行犯罪行為，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。
⑵修正施行前刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯之規
定業經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第55條牽連犯，第56條連續犯規定，前者加重其刑至二分之一，後者從一重罪處斷；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。
⑶綜合上述之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法
第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律應適用被告行為時之舊法，故以下未特別敘明者，均係指修正前之舊法，核先敘明。
2.又刑法第220條部分，被告行為時原規定：「在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章之罪，以文書論。」，於86年10月8日修正公布為：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。」，於94年2月2日復修正公布為：「在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。」，並自95年7月1日施行，參照修正前後規定，對被告並無有利與不利之區別，應逕適用修正後刑法第220條第1項之規定。
三、論罪：㈠被告如上開事實㈠、㈡、㈢、㈣所示各次緝獲私運洋煙、董
公酒之總額，其完稅價格均超過10萬元，皆屬懲治走私條例公告之管制物品，前開事實㈠83年8月11日走私部分，係以將顏色、大小、長度均與裝載走私煙相同之貨櫃先行改裝，並偽造同一貨櫃號碼，趁機掉包之方式，走私洋煙進口，該次犯行既有以偽造同一號碼之貨櫃與應予檢驗之貨櫃調包成功，顯見已達「行使」偽造準私文書之階段。至83年8月24日將改裝完成之「菜底櫃」拖至臺北市○○區○○○路旁停放，及其餘事實㈡、㈢次亦係準備等候走私之香煙櫃出港拖往貨櫃場以供檢驗之前趁機掉包，惟尚未掉包前即被查獲，是該次尚無行使之情形。是核被告事實㈠所為，係犯修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口逾公告數額罪，及刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪；事實㈡、㈢所為，均係犯修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口逾公告數額罪，及刑法第21
0條、第220條第1項之偽造準私文書罪；事實㈣所為，係犯修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口逾公告數額罪。
㈡83年8月11日之犯行部分偽造準私文書後復持以行使，偽造
準私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，應論以行使偽造準私文書罪。
㈢被告事實㈠所為，與陳成家、蔡宏達、宋鳳生間；事實㈡所
為，與陳成家、許林森間；事實㈢所為，與陳成家、莊澤山、鐘金標、蔡文杰間；分別有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈣被告4次私運管制物品進口逾公告數額犯行、1次行使偽造
準私文書或2次偽造準私文書犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯皆係基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以私運管制物品進口逾公告數額一罪、行使偽造準私文書一罪，並依法加重其刑。
㈤被告所犯上開兩罪，具有方法目的之牽連關係，應依修正前
刑法第55條牽連犯之規定，從一重之私運管制物品進口逾公告數額罪處斷。
㈥檢察官起訴書雖僅就被告上開事實㈠、㈡、㈢所示犯行提起
公訴，惟被告如上開事實㈠83年8月24日走私七星牌洋煙9百箱部分）及事實㈣所示犯行，既與檢察官起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，且經檢察官聲請併案辦理，本院自應一併審理判決。
㈦另刑事妥速審判法所規定得酌量減輕其刑之情形：
1.按刑事妥速審判法第7條於103年6月4日以華總一義字第00000000000號總統令公布修正為：「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之 衡平 關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」，故本院自應依職權審酌。又本條係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。觀諸該條各款之規定，係以因可歸責於法院之事由導致訴訟延滯，作為適用之前提，但並非案件自第一審繫屬日起逾八年而未能判決確定，且其延滯之原因，不可歸責於被告，即得當然減輕其刑，仍須以法院於審酌該條各款規定之事項，並就個案整體綜合評價，尤應考量被告所犯罪名及其犯罪情節是否重大等事由，再就被告速審權及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，認被告速審權確已受侵害，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，始得適用本條規定酌量減輕其刑，且應於判決理由內明確表示產生量刑差距之具體理由，始為適法（最高法院100年度台上字第738號判決參照）。又前開所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」者，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。換言之，訴訟程序之延滯，必須屬於「被告個人事由所造成」者，始與前開規定相當（最高法院100年度台上字第1194號判決參照）。
2.本件經檢察官起訴後，於84年11月14日繫屬於原審法院，此有原審法院收狀日期戳可稽（見原審84年度訴字第1185號卷第1頁），顯見本案自第一審繫屬日迄今起已逾八年未能判決確定。惟依本條規定，必須延滯之原因不可歸責於被告，經審酌該條各款規定事項，經整體綜合評價，認被告速審權確已受侵害，且情節重大，而有予以適當救濟之必要，始得適用本條規定酌量減輕其刑。被告林堃自偵查起即傳拘無著而未曾到庭接受訊問，並經原審法院於85年12月19日以85年士院刑忠緝字第869號發佈通緝，迄97年5月1日始回國歸案等情，業經被告林堃自承明確，映有前開通緝書、法務部調查局臺北市調查處97年5月1日調查筆錄（見84年度訴字第1185號卷、97年度訴緝字第34號卷第7頁），足見被告林堃有拖延「偵查、審理程序」之情形，實可認84年11月14日起至被告歸案之97年5月1日間之其間延宕，屬被告個人事由所造成之第一審繫屬之訴訟程序之延滯。惟其後被告均能按時到庭，遵期受審，且本件案件雖屬複雜，然因被告原審即已坦承相關事實，是自被告歸案後（即97年5月1日）迄本件審理終結日（即103年7月8日）審理之遲滯，顯已嚴重侵害被告迅速受審之權利，然期間應係6年餘，未達八年。故揆之前揭說明，雖侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，惟程序之延滯，部分係因被告之個人事由造成，而扣除被告個人事由造成之部分，因尚未達8年，經本院審酌尚無依據刑事妥速審判法第7條之規定減輕其刑之必要，併此敘明。
㈧至檢察官於起訴書內，認被告涉犯者為修正前懲治走私條例
第2條第2項、第1項之以私運管制物品進口為常業罪嫌，及刑法第216條、第212條、第220條之行使變造準特種文書罪嫌云云。惟查：
1.懲治走私條例部分：起訴意旨認被告自79年間起，即基於走私香菸進口販售之犯意，先後單獨或夥同他人走私，依其帳冊估算，其自79年起至83年10月間止，前後走私進口之香菸貨櫃預估超過500只以上，獲利至少數億元至數10億元云云，然被告對前開有罪部分之事實以外，均嚴詞否認，且檢察官所指其餘走私行為，究竟係於何時以何方法走私進口何項管制物品？有無達完稅價格10萬元以上？卷內資料均付之厥如，自難僅憑扣案帳冊，遽認被告有本案認定以外之其餘走私犯行。到庭檢察官亦於原審當庭表示：除本件認定之走私行為外，起訴書所載被告走私貨櫃50
0只部分，關於構成要件，犯罪時地及手法，起訴書均未詳細載明，似乎不在起訴範圍內，本案被告所為，應係基於概括犯意為之，有連續犯之情形等語（見原審卷第184頁反面、第185頁），本院因認本件事證不足認為被告有常業走私之犯意，爰變更起訴法條為修正前懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口逾公告數額罪。
2.貨櫃上所標示之號碼係由貨櫃所有人依據「國際貨櫃報關公約」之規定，於編定號碼後標示於貨櫃上，作為貨櫃身分之標誌，以利往後貨櫃使用上之辨識及管理，此與機車引擎號碼，係機車製造廠出廠之標誌，表示一定用意之證明，並無二致，應同屬刑法第220條第1項、第210條之準私文書（最高法院92年度臺上字第1542號判決意旨參照），公訴人認係刑法第212條之特種文書，尚有誤會，但社會事實既然同一，本院自應變更起訴法條。又標示貨櫃號碼具創設性，係偽造非變造，公訴人指係變造，恐有誤會，併此敘明。
四、撤銷原審判決之理由及被告上訴理由之論駁：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
前開事實一㈠2.之83年8月24日之走私洋煙900箱之事實，與已起訴部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，原判決漏未併予審理，實有違誤。
㈡復被告上訴意旨略以：被告涉犯之懲治走私條例第2條規定
經比較前後規定，應以修正後裁判時（即不論以常業犯）之懲治走私條例第2條第1項、修正前刑法80條規定計算為有利，故追訴權時效10年。加計停止原因期間（1/4），於97年11月22日追訴權完成，縱被告於97年5月1日到案，原審於101年1月31日判決時即應為免訴云云。然：
1.被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年
7月1日起施行，而刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定，亦為刑法施行法第8條之1所明定。
查此次刑法修正，其中關於追訴權時效部分，刑法第80條第1項第2款、第83條均經修正，就所犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，追訴權時效期間由10年提高為20年，且追訴權時效停止之起點由「開始偵查之日」修正為「提起公訴之日」，經綜合比較上開法律變更之情形，以修正前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定（此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較），即應適用修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。
2.而修正前刑法第83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於刑法第八十條第一項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅」。而案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官會議釋字第138號解釋意旨參照），若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，亦不生時效進行之問題（最高法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨亦同此見解）。經查，本件被告被訴懲治走私條例罪嫌，其行為終了時間係84年3月3日，故追訴權時效期間應自該日起算。又懲治走私條例第2條第1項之最高本刑為有期徒刑7年，其追訴權時效期間，依修正前刑法第80條第1項第2款規定為10年。本件臺灣臺北地方法院士林分院檢察署分案偵查被告林堃涉案部分，係於84年6月間（因卷內日期不明，是以最有利被告之日期即84年6月1日即行計算，見84年度偵字第5060號卷皮），於84年9月30日提起公訴，84年11月14日繫屬於原審，嗣因被告逃匿而為原審於85年12月19日發布通緝，致審判之程序不能開始等情，業經本院調閱84年度訴字第1185號案卷查核無誤。因此，本件追訴權之時效應自84年3月3日起算10年，加計因通緝而停止之2年6月（10年之4分之1）期間，及開始實施偵查之日即84年6月1日至本院發布通緝前一日即85年12月19日（共計1年6月18日），並扣除檢察官提起公訴即84年9月30日翌日起至繫屬本院前一日即84年11月13日止之46日期間，本案追訴權時效完成日應為98年2月5日。惟本件被告係於97年5月1日歸案，故被告歸案之際本件追訴權時效實尚未完成。辯護人之計算顯有錯誤，而不可採。
㈢至被告辯護人上訴主張：被告於96年12月26日具狀表明將於
97年1月下旬回國歸案，依法務部96年10月19日法檢決字第0000000000號函文意旨，應得依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定予以減刑云云，並舉駐休士頓臺北經濟文化辦事處103年2月26日休士字第0000000000號函附件被告於96年12月10日致駐休士頓臺北京記文化辦事處信函（見本院卷第124-149頁）、及前開96年12月26日刑事陳報狀（見97年度訴緝字第34號卷第41頁）為佐。細查前開住休士頓台北經濟文化辦事處函固稱：林堃係因駐休士頓臺北經濟問辦事處於96年5月間接獲通報林堃自賓州移宜監至德州，刑期尚未滿，迄97年3月31日始經由美國移民及海關執法局通知請求協助核發旅行證件，方於97年4月30日遣返，其中林堃曾於96年12月10日致函表示「在美刑期結束後直接回臺面對85年的案件司法審判」等情，固可認定，惟：
1.中華民國96年罪犯減刑條例第5條乃規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，被告係於97年5月1日，在美國服刑完畢遞解出境後，始在桃園機場遭警方逮捕之事實，有被告調查筆錄在卷可參（參本院卷第7頁至第8頁），是以被告歸案時間既係在96年12月31日後，自無上開條例之適用甚明。
2.至辯護人所指法務部96年10月19日法檢決字第0000000000號函文（見原審卷第45頁），其係在針對人在國外之通緝犯，欲返國自動歸案接受偵查、審判或執行時，為免究係自動歸案或遭緝獲有所爭議，故函示通緝犯可於返國入境前，先具狀向通緝機關表明將返國自動歸案接受偵查、審判或執行之意思，以杜爭議，並無超越上開法條明示內容，而謂只要通緝犯先行具狀表明有返國歸案之意思，縱使返國時間在96年12月31日後，亦可邀減刑寬典之意，辯護人對此函文內容應有誤解，併此陳明。
㈣被告上訴意旨略以：請審酌走私菸酒現已為菸酒管理法管制
，可罰性已為減輕，故原審量刑過重云云。惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就其刑之裁量，已審酌被告上訴所指之情狀，業以行為人之行為罪責為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無何偏執一端，致明顯失出或失入之情形。且被告所指之菸酒管理法之相關情形，業經原審詳載非難性明確，並非漏未審酌是被告上訴意旨指摘原判決量刑失當，非有理由。
㈤被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
五、科刑：㈠本院爰審酌被告多次走私管制物品來臺牟利，對我國經濟秩
序危害非微，所為實不可取，惟被告因此案於85年12月19日經本院發佈通緝後，即流蕩於國外，其已受有相當教訓，又走私香菸之行為迄已非懲治走私條例規範處罰之範圍，而以法定本刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金」之菸酒管理法第46條第4項規定取代，顯見此種犯行之非難性已較輕，另審酌被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、犯後態度等一切情狀，就其所犯量處如主文第2項所示之刑。
㈡被告雖具體求處1年以下之刑度，惟本院綜合考量前開原因
，及共同被告許林森、莊澤山各犯案一次，然均經判處有期徒刑1年2月確定之事實，認為被告自請求刑尚屬過輕，難與犯案情節較輕微之共同被告許林森、莊澤山有所區別，基於衡平原則，故量處如主文所示之刑，特予敘明。
㈢至被告辯護人主張：被告於96年12月26日具狀表明將於97年
1月下旬回國歸案，依法務部96年10月19日法檢決字第0000000000號函文意旨，應得依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定予以減刑云云。惟被告歸案時間既係在96年12月31日後，辯護人對法務部96年10月19日法檢決字第0000000000號函文內容應有誤解，已如前述，自無上開條例之適用甚明。
㈣扣案如附表所示之物，業經被告自承為其所有，供其犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈤至其餘扣案物雖經載明於扣押物品清單，惟經原審調取，迄
今未經保管單位尋獲，此有原審公務電話紀錄在卷可參（見原審卷第143頁），既無法供被告辨識，又無證據證明與被告犯行有關，爰不宣告沒收。
㈥起訴意旨所指被告自79年間起，即基於走私香菸進口販售之
犯意，先後單獨或夥同他人走私，依其帳冊估算，其自79年起至83年10月間止，前後走私進口之香菸貨櫃預估超過500只部分，除本案認定之5次犯行外，其餘部分未能經檢察官證明確有走私、行使變造準特種文書之犯行，檢察官起訴書所載意旨既認此部分與本院認定上開事實㈠至㈢部分，有常業犯、牽連犯之法律上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段、第300條，修正前懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第210條、第220條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國103年7月29日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官曾淑華法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國103年7月29日附錄：本案論罪科刑法條全文91年6月26日修正公布施行前懲治走私條例第2條第1項。私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條第1項（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
附表：
┌──┬────────────────────┬───┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼────────────────────┼───┤│1│張小宇、 郭詩元 、林堃對帳單│8頁│├──┼────────────────────┼───┤│2│香菸包裝樣本│4頁│├──┼────────────────────┼───┤│3│貨運地磅請款單│17頁│├──┼────────────────────┼───┤│4│林堃走私手記帳│1本│├──┼────────────────────┼───┤│5│菜底空櫃倉租裝卸費│31頁│├──┼────────────────────┼───┤│6│林堃走私手記帳│13頁│├──┼────────────────────┼───┤│7│報關帳單│38頁│├──┼────────────────────┼───┤│8│林堃走私手記帳│10頁│├──┼────────────────────┼───┤│9│傳真資料│6頁│├──┼────────────────────┼───┤│10│ 陳奕新 傳真給林堃之走私步驟資料│16頁│├──┼────────────────────┼───┤│11│林堃走私手記帳│9頁│├──┼────────────────────┼───┤│12│林堃走私手記帳│37頁│├──┼────────────────────┼───┤│13│林堃走私手記帳│22頁│├──┼────────────────────┼───┤│14│林堃走私手記帳│29頁│├──┼────────────────────┼───┤│15│林堃走私手記帳│6頁│├──┼────────────────────┼───┤│16│林堃走私手記帳│12頁│├──┼────────────────────┼───┤│17│林堃走私手記帳│54頁│├──┼────────────────────┼───┤│18│菸、酒出貨帳│15頁│├──┼────────────────────┼───┤│19│林堃走私手記帳│18頁│├──┼────────────────────┼───┤│20│傳真資料│12頁│├──┼────────────────────┼───┤│21│工作費帳單│18頁│├──┼────────────────────┼───┤│22│支票存根│7頁│├──┼────────────────────┼───┤│23│陳奕新傳真給林堃之走私步驟資料│90頁│├──┼────────────────────┼───┤│24│傳真資料│46頁│├──┼────────────────────┼───┤│25│林堃走私手記帳│108頁│├──┼────────────────────┼───┤│26│傳真資料│112頁│├──┼────────────────────┼───┤│27│林堃走私手記帳│23頁│├──┼────────────────────┼───┤│28│電話聯絡簿│1本│├──┼────────────────────┼───┤│29│支票存根│1本│├──┼────────────────────┼───┤│30│愛爾歌、恒慧、鴻旺公司進口資料│1本│├──┼────────────────────┼───┤│31│走私資料│118頁│├──┼────────────────────┼───┤│32│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│33│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│34│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│35│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│36│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│37│林堃走私手記帳│48頁│├──┼────────────────────┼───┤│38│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│39│報關帳、進口紀錄│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│40│林堃走私手記帳│70頁│├──┼────────────────────┼───┤│41│陳奕新傳真給林堃之走私步驟資料、林堃帳冊│85頁│├──┼────────────────────┼───┤│42│林堃走私手記帳│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│43│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│44│林堃走私手記帳│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│45│進出口資料、提單資料│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│46│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│47│公司資料│1本│├──┼────────────────────┼───┤│48│流水帳│1本│├──┼────────────────────┼───┤│49│公司資料│1本│├──┼────────────────────┼───┤│50│進出口資料│1本│├──┼────────────────────┼───┤│51│傳真資料│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│52│帳冊│1本│├──┼────────────────────┼───┤│53│公司資料、記帳紀錄│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│54│進出口資料│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│55│公司資料│1本│├──┼────────────────────┼───┤│56│陳奕新傳真給林堃之走私步驟資料│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│57│進出口資料│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│58│林堃帳冊│1冊│├──┼────────────────────┼───┤│59│費用單據│1冊│└──┴────────────────────┴───┘