裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第455號民事判決
裁判日期：民國89年04月25日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第四五五號Ｊ
上訴人甲○○
乙○○○右二人共同訴訟代理人陳文忠律師
蔡青芬律師被上訴人萬泰商業銀行股份有限公司設台南市○○路○段○○○號法定代理人許勝發訴訟代理人丙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十八年九月七日八十八年度訴字第三一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）台灣台南地方法院八十六年度執字第八四二七號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有坐落台南市○○段土地上，如附表二所示建物（下稱系爭建物）之強制執行程序應予撤銷。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除援用原判決所載者外，補稱：
（一）強制執行法第十二條之聲明異議，係針對強制執行程序上之問題，若涉及實體問題即非聲明異議所能救濟。本件拍賣抵押物事件，被上訴人依民法第八百七十七條之規定聲請就系爭建物併予查封拍賣，經上訴人先後三次聲明異議無效，執行法院亦通知上訴人須提起異議之訴，否則執行程序不停止，是上訴人提起本件訴訟，乃涉及上開條文適用之實體上問題，而非僅係執行法院之執行方法，於法並無不合。又系爭建物之併予查封拍賣係依據被上訴人之聲請，原判決竟謂並非被上訴人之聲請，亦有誤解。
（二）系爭建物所坐落之土地，於八十二年七月十二日經訴外人 羅凱威 提供擔保向被上訴人設定抵押權時，其所有人為訴外人羅凱威。抵押權設定後，羅凱威開設之御聯騰建設開發有限公司（下稱御聯騰公司）擬在土地上建屋出售，因該公司並未辦理設立登記，乃暫以羅凱威之名義於八十二年七月七日申請建造執照，並於同年八月六日開工興建。御聯騰公司於八十二年九月十六日申請設立登記後再於同年月二十一日申請營業登記，旋於同年十月二十二日向台南市政府申請變更系爭建物之起造人名義為該公司，並於同年十一月十七日准予變更在案，足見系爭建物之原始建築人為御聯騰公司。
（三）建造執照所登載之起造人名義，僅係建築該建築物之申請人而已，該建物原始建築人之歸屬，仍應以實際出資興建者為準，系爭建物於申請建造執照時，曾附有羅凱威所出具之「土地使用權同意書」，足見並非羅凱威所建築，否則羅凱威又何需出具同意書？證人 黃榮三 （按係上訴人乙○○○之弟）於原審證稱：「借錢時羅凱威說他公司要週轉金，等房子蓋好賣掉再還錢」，經詢以：「當時羅凱威有無說明為何以其名義為起造人」？則答稱：「他說要等公司成立後才登記為公司」等語。益證系爭建物係御聯騰公司所興建，縱令系爭建物興建伊始係羅凱威所建，但於八十二年十一月十七日變更起造人為御聯騰公司時，其工程進度僅完成一樓頂板百分之三十，主要結構體尚未完成，不足以避風雨，未達經濟上使用之目的，亦難與完工之房屋相比擬。被上訴人僅憑該建築執照即主張系爭建物為羅凱威所興建，自非可採。
（四）系爭建物與其坐落之土地現雖均屬上訴人所有，惟既非羅凱威所興建，且建築完成時與其坐落基地所有權之誰屬各異，自無併付拍賣之餘地。被上訴人聲請併付拍賣，與民法第八百七十七條之規定不符，上訴人依民法第七百六十七條之規定自得排除侵害，請求撤銷強制執行程序。
三、證據：除援用第一審所提者外，補提聲明異議狀、執行處通知提起異議之訴函、強制執行聲請狀、抵押權設定契約書等影本及原審八十六年度執字第八四二七號民事裁定各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）原保證責任台南市第四信用合作社因受被上訴人營業合併，其法人資格已消滅，權利義務已移屬被上訴人。
（二）原土地所有人羅凱威斥資興建系爭建物時，依建造執照之記載起造人係訴外人羅凱威，且第三人 羅春福 於申貸借款時，申請書中之借款用途所填列者即係建築週轉金（按羅凱威係擔保物提供人兼連帶保證人）故羅凱威係實際斥資興建之人。因羅凱威係起造人經確認無誤，銀行始會撥放貸款。
至於以後起造人或所有權人如何更換，被上訴人自無法限制。況系爭建物與抵押之土地現均屬上訴人所有，自與民法第八百七十七條之規定相符。
再併付拍賣之結果，被上訴人對於系爭建物之賣得價金並無優先受償權，其價金仍屬上訴人所有，亦無損於上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提建造執照影本為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十六年度執字第八四二七號拍賣抵押物強制執行卷。
理由
一、本件被上訴人業經於八十七年四月十一日概括承受原抵押權人保證責任台南市第四信用合作社，並承擔原審八十六年度執字第八四二七號執行案件債權人之地位，此有財政部八十七年四月一日台財融字第八七０八四九四四號函及原審執行卷可稽。是原抵押權人保證責任台南市第四信用合作社之權利義務已移屬於被上訴人，核先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：訴外人羅凱威於八十二年七月十二日，以其所有如附表一所示之土地為向被上訴人借款之擔保，設定最高限額新台幣（下同）二千零四十萬元之抵押權後，訴外人御聯騰公司於地上興建房屋十七棟，業經辦理保存登記。 嗣羅凱威 未按期償還借款，被上訴人乃聲請裁定拍賣抵押之土地，於辦理查封後旋又依民法第八百七十七條之規定聲請對於地上房屋即附表二所示之系爭建物併予查封拍賣。系爭建物既係御聯騰公司斥資建築，而並非原土地所有人羅凱威所興建，自無併付拍賣之餘地。上訴人現係系爭建物之所有人，爰依民法第七百六十七條排除侵害之法律關係，訴請被上訴人撤銷系爭建物之強制執行程序，以排除對於上訴人就系爭建物所有權之妨害云云。被上訴人則以：依建造執照所示，系爭建物之起造人即係羅凱威，係羅凱威所斥資興建，且系爭建物與抵押之土地現均屬上訴人所有，與民法第八百七十七條併付拍賣之要件並無不符。況依民法第八百七十七條之規定得併付拍賣者乃基於經濟上之理由，因併付拍賣之結果抵押權人對於建物賣得價金並無優先受償權，其建物之賣得價金仍屬於建物之現所有人所有，故建物縱數度移轉所有權，對於抵押權人聲請併付拍賣並無影響等語，資為抗辯。
三、經查：附表一所示之土地，前經訴外人羅凱威提供抵押作為向被上訴人借款之擔保，而設定最高限額二千零四十萬元之抵押權後上開土地中第六六六、六六六之
七、六六六之六、六六六之五、六六六之四、六六六之三及六六六之十五等地號土地上建有附表二所示之系爭建物。被上訴人以准予拍賣抵押物之裁定聲請查封拍賣附表一所示之土地後，嗣又聲請對於附表二所示之系爭建物併予查封拍賣，而附表二編號1、4、6、7建物及其分別坐落附表一、編號6、3、1、14供抵押之土地現均屬上訴人甲○○所有。另附表二編號2、3、5建物及其分別坐落附表編號一、5、4、2供抵押之土地現則均屬上訴人乙○○○所有，此有抵押權設定契約書影本、土地建物登記簿謄本及原審八十六年度執字第八四二七號拍賣抵押物強制執行卷可稽並為兩造所不爭執，是被上訴人主張系爭建物係於附表一之土地設定抵押後所興建，系爭建物與其坐落之土地現均屬上訴人所有乙節，堪信為真實。上訴人雖主張：系爭建物於御聯騰公司成立前，僅係暫以羅凱威之名義申請建造執照，公司成立後即已變更公司為起造人並為原始建築人，系爭建物既為御聯騰公司出資興建，自屬於該公司所有，並與其坐落之土地異其所有人云云。惟已為被上訴人所否認，雙方各執一詞。第查：
（一）民法第七百六十七條所定所有人對於妨害其所有權者得行使除去妨害請求權，以相對人以占有以外之方法，侵害所有權或阻礙所有人圓滿行使其所有權為限。強制執行係由執行法院依債權人之聲請為之，被上訴人自無逕行撤銷執行程序之權能，是上訴人所主張為訴訟標的之法律關係於兩造之間並不存在，其訴請被上訴人撤銷執行程序，已非可取。
（二）民法第八百七十七條固規定：土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將建築物與土地併付拍賣‧‧‧惟土地抵押後，其上之建築物雖非土地所有人所營造，然於抵押權實行時，土地與建築物已歸一人所有，應可解為有該條文之適用。蓋建築物原雖非土地之抵押人所建，但於抵押權實行時，已歸一人所有，實與原抵押人所建相同，故可同其處理，而此種情形對於抵押權人、抵押人、拍定人與社會經濟均屬有利故也。系爭建物於被上訴人實行抵押權時，與其坐落供抵押之土地同屬於上訴人所有，有土地及建物登記簿謄本足憑，並經本院核閱執行卷無訛，復為上訴人所不爭，上訴人聲請併付拍賣，揆之上開說明，於法並無不合。查強制執行法第十二條第一項規定：當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議‧‧‧按強制執行是否超越執行名義所表示範圍，係實施強制執行之事項。是上訴人如認執行法院依被上訴人之聲請，將系爭建物併付拍賣之執行方法違法或有不當並涉有侵害其利益之情事，自應依聲明異議之程序處理。（最高法院四十年台上字第七五二號判例、謝在全著民法物權論下冊第九十八頁參照）上訴人依除去侵害之法律關係，訴請被上訴人撤銷強制執行程序，尚屬無據。
四、原審為上訴人敗訴之判決並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年四月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年四月二十六日~B法院書記官莊清松